Tomás Vives Antón

Universidad de Valencia

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Resumen

El autor revisa el momento crítico que experimenta el derecho español, mientras el impacto de la crisis política y económica afecta la confianza en las instituciones, los problemas del sistema jurídico pasan desapercibidos. Desde su vasta experiencia jurisdiccional y académica él plantea la necesidad de hacer frente a los problemas que desacreditan a legisladores y tribunales. Se hace necesario promover la dignidad de la legislación y de la ley, esta última es la norma esencial para recuperar la confianza en el estado democrático, bajo la primacía de la constitución. Reclama también la dignidad de la judicatura española, haciendo propuestas para afrontar antiguos males.

Palabras clave

Sistema jurídico, judicatura, crisis de la ley, estado democrático, supremacía constitucional.

In defense of Law’s dignity

Abstract

The author retraces the critical experience of Spanish juridical system at the present time. While the impact of economic and political crisis affects confidence in institutions, the dysfunctions of the system remain unnoticed. Due to the author’s large experience as judge and scholar, he hints to face up to the problems that discredit lawmakers and tribunals. It is necessary to promote the value of legislation and law. The last one is the essential norm to restore confidence in democratic regime in accordance with the constitution. Finally he defends the dignity of the Spanish judicial branch and suggests coping with ancient evils.

Keywords

Juridical system, judicial branch, crisis of law, democratic regime, supremacy of constitution.

A la memoria del gran constitucionalista Ignacio de Otto,

compañero y amigo, que falleció, por desgracia, prematuramente.

1. Introducción

Sobre el derecho pesa en estos tiempos un cierto descrédito. Las ciencias empíricas han adquirido un desarrollo y una importancia tal en el pensamiento y en la vida contemporáneos que todo lo que no sea ciencia resulta devaluado y eso le ha sucedido al derecho que ni es ni puede ser una actividad científica: por mucho que algunos académicos hablen de la “ciencia” del derecho, esa determinación del derecho como ciencia haría reír a un físico o a un biólogo. Pero es que, además, el derecho es un orden coactivo y ha de afrontar, por lo tanto, el problema de la legitimidad de esa coacción; y, en ese punto, puede entrar en conflicto con lo que, en el sentido de Rawls, podemos llamar concepciones comprehensivas (omnicomprensivas) del mundo, en especial con los credos religiosos.

Cuando ese conflicto se produce –cosa que no es infrecuente- confronta a ordenamientos que fundamentan su legitimidad en argumentos más o menos razonables con la fe de quienes, en virtud de ella, se sienten en posesión de la verdad. Así las cosas no es de extrañar que tales personas –que a veces constituyen la mayoría o, incluso, la práctica totalidad de una sociedad dada- miren al derecho con un cierto desdén.

A ello se suma la circunstancia de que la izquierda occidental –e, incluso, la izquierda mundial- estuvo fuertemente influida por una vulgarización ideológica del marxismo. Según esa vulgarización el derecho era una simple superestructura y, por lo tanto, algo insignificante, carente de toda dignidad material o intelectual.

Por si lo dicho fuera poco, a todo ello se añade una gravísima crisis económica. Las crisis económicas son tiempos de incertidumbre, de desilusión y de desesperanza. En el caso de la que estamos viviendo, a su nocivo impacto sobre las vidas y haciendas de cada uno de nosotros, se une una crisis política, casi tan profunda como la económica. Se ha perdido la fe en el sistema democrático y en su ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la confianza en los pilares en que se apoya la estructura de ese sistema se tambalea. Desconfiamos de los políticos que hemos elegido y que, en virtud de esa elección, pueblan los gobiernos y los parlamentos, y de los jueces que constituyen el elemento decisorio de los Juzgados y Tribunales, sobre los que proyectamos una desconfianza refleja de la anterior porque, al menos en una gran parte, se basa en que tenemos la sospecha de que son a menudo meros instrumentos en manos de los políticos.

Nuestra desconfianza trasciende, pues, a la totalidad del ordenamiento jurídico y afecta, no solo a las normas que crean nuestros representantes; sino también al modo en que se aplican: es pues el derecho mismo el que está puesto en tela de juicio.

Si se analiza más profundamente, esa falta de fe, esa desconfianza en el derecho refleja una falta de confianza en nosotros mismos, porque afecta a las reglas de convivencia en cuya creación, al menos indirectamente, hemos participado; y se proyecta, no solo sobre las normas existentes, sino sobre cualquier otro sistema de reglas con que pudiéramos sustituirlas, como expresa gráficamente la vieja sentencia según la cual “hecha la ley, hecha la trampa”.

En esta breve nota no me propongo realizar un análisis global de las causas de esa gravísima crisis política; pues ese análisis implicaría una cala de tal profundidad en la naturaleza del hombre y de la sociedad humana que excede mis capacidades. Por lo tanto intentaré tan solo poner de manifiesto algunos de los problemas que han contribuido a producirla y defender la posibilidad y la dignidad de un derecho legítimo; pero, con ello, me gustaría tratar de mostrar a la vez que el derecho no es una superestructura despreciable, ni un orden coactivo sin validez propia ni una actividad de segundo orden frente al trabajo de los científicos.

Para ello dividiré la exposición en dos parte, dedicando la primera a analizar algunos de los problemas estructurales que plantea el restablecimiento de la dignidad de la legislación y la segunda a exponer algunas de las insuficiencias de la justicia que ponen en tela de juicio la legitimidad de su actuación.

2. La dignidad de la legislación y sus problemas

El problema del concepto de ley

La idea de ley remite a una serie de concepciones materiales acerca de lo que la ley es. Para no referirme sino a las más importantes, la ley se concibe, en primer término, como una determinación de la razón humana que precisa el modo en que deben ser resueltos los distintos problemas prácticos que plantea la vida social. En este sentido decía Montesquieu que las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. También se habla de la ley como decisión de la voluntad general según el esquema de Rousseau, es decir, como la expresión de aquellas normas en cuya necesidad la mayoría de los ciudadanos coinciden. Ambos modos de concebir la ley apuntan a una característica que parece consustancial a su mismo concepto, la de la generalidad. Un tercer modo de entender la ley es identificarla con el “derecho de la tierra”, es decir, con los usos, costumbres y reglas consagrados por el tiempo y aceptados por una determinada comunidad.

Sin embargo ninguna de estas concepciones es sostenible tras el advenimiento del derecho positivo moderno. Según Ignacio de Otto (1993), “cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferenciarlo de lo antiguo, la palabra se utiliza en ese sentido concreto, para señalar que el derecho moderno es creado por la decisión y no por la costumbre, y que dentro de ese modo de creación la legislación desempeña el papel principal”. Ese modo de concebir la positividad comporta, según de Otto “una alteración en el modo de concebir la validez”. Esa alteración se expresa en los siguientes términos:

En la conciencia jurídica moderna, tanto científica como vulgar, en la experiencia jurídica, se considera que lo que confiere validez a las normas es la decisión de crearlas por parte de quien está habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra cualidad. Y esto es un cambio de capital importancia respecto de la conciencia jurídica premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, no en virtud de la decisión, del respaldo del poder, sino en virtud de la justicia o de la antigüedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho allí donde hay normas injustas; o el derecho vale en virtud de su antigüedad, es mejor el derecho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum. El derecho vive ante todo en la comunidad y en su pasado, su antigüedad es la demostración de su existencia y de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento de ordenamiento jurídico resulta por completo ajena a la conciencia jurídica tradicional.

En consecuencia en un ordenamiento jurídico moderno “tiene carácter de ley todo lo acordado por el órgano legislativo mediante el procedimiento correspondiente, con total independencia de cuál sea su contenido. Este concepto se denomina formal por que lo que da carácter de ley a una manifestación de voluntad del Estado no es más que el hecho de que revista la forma de ley, cualquiera que sea la materia sobre la que verse u el modo sobre el que se disponga acerca de ella”.

Esta ausencia de contenido, característica de la concepción meramente formal de la ley, crea una especie de paradoja de la validez: si la ley es válida porque es derecho decidido, parece inevitable preguntarse sobre qué fundamento reposa ese poder de decidir. De Otto responde a ese problema del siguiente modo:

En un ordenamiento no positivizado la creación jurídica tiene unos contenidos normativamente determinados por la historia o la ética, en los que se da expresión normativa a exigencias sociales. No ocurre así en un ordenamiento moderno, en el que esas exigencias no tienen otra expresión normativa –aparte, claro está, de su capacidad de imponerse como necesidades de hecho- que las que les pueda prestar el propio ordenamiento jurídico, el propio derecho. No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento jurídico, sino que esta función la cumple la norma superior del mismo, la Constitución. En un ordenamiento no positivizado la escasa cuantía del derecho legislativo hace que la posición del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidad; en un ordenamiento moderno, por el contrario, el legislador ocupa una posición central y el problema de fijar los límites de su creación normativa pasa a un primer plano.

La fundamentación del poder de creación normativa y su sumisión a límites, un problema que no podía emerger a la conciencia jurídica premoderna, se hace así cuestión capital en los ordenamientos modernos, primero con el concepto de “leyes fundamentales” esgrimidas frente al absolutismo, esto es, frente a los primeros pasos de la soberanía-positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema de establecer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia.

El hecho de que la Constitución imponga, frente a esa ley definida en sentido formal y vaciada, por tanto, de contenidos concretos, ciertas exigencias y ciertos límites, vuelve a poner de actualidad el concepto material de ley; pues, singularmente desde la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, el contenido posible de la ley se halla profundamente restringido. Tanto es así que, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos vuelve a hablarse de ley en sentido material, es decir, de una norma que, con independencia de su origen parlamentario o consuetudinario, ha de ser accesible a la generalidad de los ciudadanos, de una parte, y previsible en su aplicación a los casos concretos de otra, además de resultar, en cualquier caso “necesaria en una sociedad democrática”. Ciertamente, el TEDH habla de ley en sentido material a causa de que los preceptos del Convenio Europeo de Derechos Humanos se aplican también a ordenamientos de common law. Pero, en cualquier caso, las exigencias materiales que deriva del Convenio (y que la Constitución española de 1978 impone igualmente) muestran, en este ámbito la insuficiencia del concepto formal de ley.

De esas exigencias, que se alzan frente a la ley singularmente desde todos y cada uno de los derechos fundamentales, cabe inferir otras de carácter general, que se proyectan sobre cualquier clase de ley, cualquiera que sea su contenido, a saber: la ley no puede infringir el principio general de igualdad, ni contravenir las prohibiciones de discriminación, contenidas en el Art. 14; ni puede tampoco violar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenida en el Art. 9.3 de la C.E. De modo que resulta imposible concebir la ley exclusivamente de modo formal, sino que han de integrarse, en su propio concepto, las exigencias de racionalidad contenidas en las limitaciones a que se acaba de hacer referencia.

Como señaló M. Jiménez (2011: 51-114) en el Estudio preliminar a mis Fundamentos del Sistema Penal, se fracasa, incluso por puras razones conceptuales, cuando se intenta entender el derecho moderno exclusivamente desde la perspectiva formal, desde la perspectiva de la positividad que fascinó al positivismo. Cuando se intenta entender el derecho moderno desde esa sola perspectiva “inmediatamente surge un sí, pero conforme a Derecho, un levantarse a sí mismo el Derecho por encima de las disposiciones del poder (para autorizar las disposiciones del poder) y un consiguiente auto suponerse el Derecho que, conceptualmente, o se interpreta en términos de validez práctica o no hay manera de interpretarla”.

En consecuencia, y puesto que la perspectiva meramente formal resulta insuficiente, es necesario adoptar otra. Según precisa M. Jiménez, la que adopta Habermas (1998) consiste en entender el Derecho como una Verschränkung, “término que en alemán corriente significa íntimo e inextricable entrelazamiento de forma jurídica y principio del discurso”. Para entender lo que con esa fórmula se quiere decir habría que remitir a la obra entera de Habermas y, especialmente a Facticidady Validez. Para resumirlo, nada mejor que seguir reproduciendo parcialmente el análisis de M. Jiménez según el cual, a causa de las características específicas del desarrollo histórico de la modernidad (del que hace un breve resumen y al que luego se aludirá esquemáticamente), se producen en el Derecho los siguientes cambios:

La regulación jurídica queda sujeta a una evolución interna, a un proceso de autoconstrucción, que consiste por tanto en que en ese propio tipo de regulación, en la regulación jurídica, se van incorporando, es decir, van quedando juridificadas, es decir, van quedando convertidas en derecho positivo las propias condiciones de producción y cambio legítimos del derecho y en general las propias condiciones de legitimidad del Derecho positivo moderno, donde hoy se dirime la tensión entre validez ideal y positividad. Y en todo caso el derecho positivo moderno, al haber juridificado sus propias condiciones de producción legítima, regula un proceso de formación de la opinión y voluntad, es decir, regulan un proceso de (en el mejor de los casos) uso público de la razón o (en todo caso) de uso de la razón social (que mientras seamos seres hablantes tiene a aquél como medida interna), regula, digo, un proceso de formación de la opinión y voluntad políticas que aseguran y aun garantizan al Derecho una constante tensión interna entre positividad, facticidad de la razón social y validez ideal.

Más aún, venimos hablando de una Verschränkung entre forma jurídica y principio de discurso; conforme a éste sólo pueden considerarse válidas precisamente aquellas normas (jurídicas) a las que todos los posibles afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales.

Aunque asumo enteramente ese planteamiento, no intentaré, en esta breve nota, formular un concepto alternativo al concepto formal de ley que, por lo dicho, deviene insostenible, pues dudo de que el problema que aquí se aborda pueda resolverse por ninguna clase de concepto (dado que no atribuyo a los conceptos ninguna clase de capacidad milagrosa) y, por lo tanto, no creo que la empresa de formular uno merezca la pena.

Baste pues aquí con señalar que, en los ordenamientos constitucionales, la ley no es ni puede ser una pura forma; sino que requiere un contenido que la haga constitucionalmente legítima.

El problema de la realidad de la ley

El cambio de posición de la ley

Las limitaciones que se han señalado en el epígrafe anterior no alteran en absoluto la dignidad de la ley, sino que contribuyen a mantenerla en la medida en que representan requerimientos de racionalidad que no solo determinan que la ley sea conforme a la Constitución; sino que, además, pueda ser aceptada como legítima por la generalidad de los ciudadanos. Sin embargo, afectan, y mucho, a la posición de la ley en el ordenamiento jurídico.

En efecto, como señala de Otto, aunque la Constitución Española de 1978 habla tanto en su Preámbulo como en el Art. 117.1 del imperio de la ley y garantiza de diversos modos el principio de legalidad, acogiendo fórmulas acuñadas y pulidas durante casi dos siglos por el constitucionalismo europeo; para interpretarlas, sigue diciendo, “sería erróneo, sin embargo remitirse sin más a lo que esas expresiones hayan podido significar en la teoría clásica y extraer de ahí conclusiones acerca de la posición que la ley ocupa en el sistema de fuentes que la Constitución diseña”. En el constitucionalismo europeo anterior a la Segunda Guerra Mundial “la ley no está sujeta a ninguna otra norma superior a ella y el legislativo resulta un poder que no conoce limitación jurídica alguna”.

Con una cita de Carré de Malberg, expone las bases de ese modo de concebir la democracia. La reproduzco en su quintaesencia: “la ley, en cuanto obra de la voluntad general, se convierte en un estatuto de la más elevada especie que no soporta estatuto alguno de esencia superior a la suya”. A lo que de Otto añade que, la ley en cuanto acto de autodeterminación de los ciudadanos es garantía de su libertad frente al poder que el Estado sustenta en régimen de monopolio”; y, más adelante, añade que esa omnipotencia del legislador se basa en la confianza depositada en la ley, o sea, en la concepción de la ley que ve en ella autodeterminación de la sociedad sobre sí misma, no imposición ajena.

De Otto no entra a analizar las causas de ese cambio de paradigma; pero el hecho de que, en el continente europeo, a diferencia de la evolución inglesa (Allan, 1993), la democracia haya dejado de comportar el carácter “supremo” de la ley tras la Segunda Guerra Mundial deja bien claro que fue el advenimiento y la caída de los regímenes totalitarios la causa determinante de ese cambio. Franz L. Neumann (1980) y Franz Wieacker (1957) han estudiado la evolución que condujo en Alemania al triunfo del nacionalsocialismo y el modo en que una concepción de la ley no sujeta a ninguna exigencia de racionalidad (la concepción de la ley sustentada por el que Wieacker denomina “positivismo ilegítimo”) facilitó la transformación en “norma” jurídica suprema la voluntad del Führer, transformando el derecho en un “arcanum dominationis”.

Tras la Segunda Guerra Mundial era, pues, prácticamente imposible reeditar el modelo anterior. En consecuencia, se volvieron los ojos hacia el modelo norteamericano estableciendo constituciones normativas que pasan a ser las normas supremas del ordenamiento y configuran el estatuto de las fuentes del derecho y, con ellas, jurisdicciones constitucionales, indispensables para dar realidad a esa supremacía. Sin embargo, con eso no se menoscaba la dignidad de la legislación, como piensan algunos autores (Forsthoff, 1971; Waldron, 1971); y no se menoscaba porque, como subraya Ignacio de Otto, en el Estado Constitucional sigue rigiendo el principio democrático. Vale la pena transcribir las consecuencias que Ignacio de Otto otorga a la vigencia de dicho principio en el régimen constitucional:

El principio democrático, sin embargo, incide sobre el sistema de fuentes obligando a que a la ley se le asigne una posición de preferencia respecto de las restantes normas. No es posible definir tal posición más allá del dato mínimo de que al menos en algunas materias la legislación debe prevalecer sobre cualquier otra forma de producción normativa, pero al menos esa referencia última debe existir. El hecho de que la ley proceda directamente del órgano que representa al pueblo obliga, además, a que el sistema de fuentes se interprete en favor de la ley. La legitimación democrática de la ley no da lugar a un sistema cerrado, como el principio de soberanía, pero es punto de partida obligado para la interpretación.

El principio democrático es, por otra parte, fundamento y justificación de los rasgos básicos de la posición de la ley en el ordenamiento jurídico español. En primer lugar, y de modo sólo aparentemente paradójico, el principio democrático presta fundamento a la subordinación de la ley a la Constitución y explica el modo concreto en que esa subordinación de la ley se hace efectiva. Un estado no se ve privado de la condición de democrático por carecer de justicia constitucional, como ocurre en la Gran Bretaña; pero lo cierto es que la concepción moderna de la Democracia avala la sujeción del legislador a límites que garanticen los derechos de la minoría frente a la mayoría. En la democracia no se trata solo de asegurar la supremacía de la voluntad popular mayoritaria, sino de mantener abierto el pluralismo mediante el reconocimiento de las libertades individuales y colectivas. El relativismo propio de la democracia no supone el reconocimiento de que es la mayoría quien define la verdad, sino el que no hay más verdad del que resulta del libre juego de opiniones que, precisamente por esa razón, debe encontrarse garantizado.

Establecida esa subordinación mediante la justicia constitucional, el propio principio democrático explica sus peculiaridades: el privilegio de la jurisdicción concentrada y la presunción de legitimidad constitucional de la ley. El principio democrático es fundamento también de una cualidad específica de la ley: la llamada fuerza de ley. Por último, la democracia explica también el modo en que se configuran las relaciones entre ley y reglamento, acentuando la subordinación de este que deriva de la fuerza de ley.

De modo que ni el carácter supremo de la Constitución, ni la existencia de una jurisdicción constitucional que garantiza esa supremacía menoscaban en modo alguno la importancia de la ley. Sin la ley, el ordenamiento jurídico sería una estructura sin contenido. Es más, a la ley corresponde el desarrollo de esa esencia última de la Constitución que son los derechos fundamentales. En otros lugares he definido ese desarrollo como limitación y coordinación: sin las leyes que los desarrollan, los derechos fundamentales serian inviables. De modo que el cambio de posición de la ley no le ha hecho perder ni un ápice de su dignidad. Si, al menos en parte, la ha perdido ha de ser por otras razones.

El descrédito de la ley

Si algo nos enseña el proceso histórico, al que tan sucinta referencia hemos hecho, es que el sistema democrático contiene en su interior un germen autodestructivo, sobre todo cuando se aplica sobre escenarios cada vez más amplios. La “democracia deliberativa”, que es el ideal al que el sistema democrático apunta y que forma parte del núcleo duro de su fundamento justificativo, se hace más difícil en la medida en que el número de participantes crece. El modelo del discurso racional, al que como hemos visto, remite Habermas, es tan difícil de implantar en los grandes Estados nacionales modernos que no parece que ninguna de las democracias existentes en ellos responda, ni siquiera aproximadamente, a él. Pero, la realidad actual ha sobrepasado el marco de los estados nacionales, como la crisis económica ha puesto claramente de manifiesto. Por lo tanto, el problema del ideal de democracia deliberativa habría de examinarse hoy a escala mundial en la que, al menos en las condiciones actuales, no es que resulte difícil sino absolutamente imposible. A ese nivel global, seguir hablando del sistema democrático como un sistema legítimo requiere, cuando, menos, que haya algunos instrumentos globales de control en los que, por muy indirectamente que sea, se hallen equitativamente representados los intereses de todos. Eso, por el momento, es poco más que un sueño; pero, o pasa a convertirse en un proyecto viable o el déficit de legitimidad del sistema democrático a escala global se proyectará sobre todos y cada uno de los sistemas democráticos nacionales existentes produciéndoles un descrédito que, al menos en circunstancias difíciles, resultará prácticamente imposible de compensar.

Pero, basta centrarse en cualquiera de los sistemas democráticos nacionales para detectar a simple vista el germen de destrucción a que se acaba de hacer referencia. Ni qué decir tiene que en España, por circunstancias que no es oportuno analizar aquí, resulta especialmente visible.

En efecto, basta con echar una ojeada a la discusión política para comprender que, al menos lo que de ella llega a la mayor parte de la ciudadanía, no es una exposición de los problemas que afectan al país en su conjunto y una serie de argumentos razonables sobre los modos y maneras de resolverlos; sino algo bien distinto, a saber, una permanente descalificación del otro.

La clase política se juega, en cada proceso electoral, su modus vivendi. En ese escenario falta espacio para una exposición sensata de los problemas y una discusión sosegada de las posibles soluciones; pero tampoco interesa que lo haya. El modo más fácil de llegar al electorado es la negación de cualquier cosa que hagan los adversarios y la sobrevaloración de las propias propuestas y capacidades. Lo que de todo ello percibe un gran número de ciudadanos es que la clase política persigue sus propios intereses y no los del pueblo al que representa: de ahí que constituya una de sus mayores preocupaciones.

Naturalmente, los defectos del proceso de deliberación política repercuten sobre la legislación. El ordenamiento jurídico resultante de esa deliberación desenfocada es cualquier cosa menos un sistema racional. Esa falta de racionalidad repercute en cualquiera de los sectores que se examine. Si se analiza el reparto territorial del poder, tras un punto de partida constitucional discutible e impreciso, en el que la distribución de competencias reviste una complejidad innecesaria y preludia un resultado caótico, el desarrollo de los Estatutos de Autonomía no ha mejorado en absoluto el pronóstico. Si uno examina el proceso autonómico, se hace patente en él una lucha competencial entre el Estado Central y las Comunidades Autónomas que no tiene por objeto mejorar el gobierno ni la gestión de los recursos públicos, sino que versa sobre dónde ha de radicarse el poder: y ese dónde no designa meramente una localización territorial, sino también otra personal. Muchos ciudadanos, con independencia de que la posición que adopten sea centrífuga o centrípeta, perciben la irracionalidad del esquema resultante, con el descrédito consiguiente del mismo.

Desde luego, como acaba de apuntarse, en el tema del reparto territorial del poder existen perspectivas diversas y esa diversidad de perspectivas es, por sí sola, determinante de un conflicto de intereses y, en consecuencia de un cierto grado de irracionalidad; pero, en otras esferas donde ese conflicto no existe o, al menos, no debería existir, se crea más o menos artificialmente.

Para poner un solo ejemplo me referiré a la Justicia de la que luego se hablará con mayor detenimiento. Nadie podrá seriamente poner en duda que la Justicia es un problema de Estado en el que resulta necesario un gran acuerdo que es, sin duda, racionalmente posible. Sin embargo ese acuerdo no se ha producido o, al menos, no se ha producido acerca de los problemas centrales que la Justicia tiene hoy en España. Escogeré un solo ejemplo, el de la necesaria reformulación de la figura del Juez de Instrucción. Puesto que he analizado detenidamente el tema en otro lugar, donde he puesto de manifiesto tanto la actual inconstitucionalidad de la figura como su disfuncionalidad, me limitaré aquí a reproducir la reflexión del juez Zupancic, en el voto particular a la Sentencia del TDH en el caso Vera Fernández Huidobro c. España de 6 de enero de 2010 (TOL. 1.754.631). Dice el juez europeo en el apartado 4 de su voto:

La misma noción de juez de instrucción, manifiestamente, es una contradictio in adjecto, una contradicción en los términos. Desde un punto de vista epistemológico, un juez, un árbitro, un tercero imparcial, etc., es alguien que recibe informaciones de ambas partes. Esto significa que él no puede instruir en el sentido jurídico del término sin partir primero de una hipótesis en cuanto al acontecimiento histórico que instruye. Por cierto, su actitud frente al sospechoso en la causa puede ser más o menos objetiva, pero simplemente queremos decir con eso que está exento de prejuicio flagrante. Esto no significa que sea imparcial; siempre es más o menos parcial en relación a su propia hipótesis.

Pues bien: pese a la manifiesta inconstitucionalidad de la figura y a la lamentable, por inadecuada, imagen del juez como policía justiciero que proyecta sobre el sistema y sobre la generalidad de la ciudadanía, no ha sido posible redefinirla pese a los reiterados intentos de reforma. Dado que en los grandes países de la Unión Europea, el Juez de Instrucción ya no dirige la investigación policial y que, por consiguiente, somos los únicos de entre ellos que mantenemos esa figura en términos constitucionalmente indefendibles, creo que basta ese ejemplo para poner de manifiesto la irracionalidad que aqueja a todo nuestro ordenamiento.

Si uno examina con algún detenimiento los procesos legislativos encuentra muestras patentes de esa falta de reflexión racional: leyes contradictorias, leyes derogadas antes de su entrada en vigor, erratas y errores son moneda corriente en el seno de nuestra legislación. En ese contexto, afirmar la dignidad de la ley resulta francamente difícil.

3. Sobre la dignidad de la jurisdicción

La concepción continental de la jurisdicción.

En los sistemas continentales –y el español no es, desde luego, una excepción- la del juez no ha sido ni con mucho, una figura central de la cultura política. Ha desempeñado una función de segundo orden y su condición personal ha estado siempre en manos del ejecutivo como pone de manifiesto la obra de Dieter Simon. Eso, que se predica también de los periodos democráticos, se explica en ellos porque, como hemos visto en el período anterior a la Primera Guerra Mundial, la soberanía se hace residir en el Parlamento y el gobierno tiene usualmente la mayoría parlamentaria. En la historia de España se encuentran abundantes ejemplos en que gobernantes cuyo talante democrático no cabe poner en duda (como Montero Ríos o Azaña) hablan en el Parlamento de determinados jueces como si les estuvieran directamente subordinados y, lo que es peor, actúan conforme a esa idea.

Esa subordinación de los jueces al ejecutivo se acentúa, como es natural, en los regímenes dictatoriales y así sucedió en España con la dictadura franquista. No tiene pues nada de particular, que con el advenimiento de la democracia, la reforma de la Justicia se concibiese de modo paradójico, como una reconquista de la independencia que nunca se había tenido. Con ello pasó al primer plano la configuración de la Justicia como “Poder Judicial”, quedando la imparcialidad tan en segundo plano que la Constitución española de 1978 ni siquiera la menciona.

En el capítulo vigésimo segundo de la segunda edición de los Fundamentos del Sistema Penal he intentado esbozar el relato del lento y deficitario advenimiento de la imparcialidad en nuestro sistema constitucional: una vez “reconquistada” la independencia, la mayoría de quienes entonces nos ocupábamos de los problemas de la Justicia pensaba que el problema nuclear, en el orden de los principios, estaba ya resuelto, cuando la verdad es que estaba y está casi todo por hacer, hasta el punto de que, pese a la creación del Consejo General del Poder Judicial, ni siquiera la independencia está suficientemente garantizada. En efecto, ese órgano elefantiásico cuya justificación Constitucional radica en la garantía de la independencia, no puede “garantizarla” más que haciendo de vez en cuando declaraciones platónicas, así que ha asumido muchas competencias, unas innecesarias, otras contraproducentes y solo unas pocas relacionadas con su función constitucional. Pero, el objeto de estas notas no es el Consejo, sino la Jurisdicción. De modo que, para terminar esta digresión sobre la independencia, baste decir que la misma idea de una “carrera judicial”, con cargos temporales que se obtienen a través del Consejo es, no una garantía, sino una amenaza para la independencia.

Entender la independencia como el momento más básico del ejercicio de la Jurisdicción es, desde la perspectiva constitucional, un profundo error. Lo que constituye un pilar básico del proceso justo es la exigencia de un juez imparcial, de un juez que no se incline por ninguna de las partes, que se halle libre de pre-juicios y, por lo tanto esté en posición de poder aplicar el Derecho de modo neutral, sin ningún tipo de condicionamientos, ni externos ni internos, ajenos a la determinación del sentido de las prescripciones normativas.

La experiencia anglosajona

En la cultura anglosajona la posición histórica del juez es bien distinta de la que ocupa en el Continente. Eso se pone de manifiesto con solo comparar el contenido de dos obras cuyos títulos parecen, a primera vista, idénticos, a saber: Dier Herrschaft des Gesetzes, deFranz L. Neumann, a la que ya se ha hecho referencia y Law’s Empire deRonald Dworkin (1986). En la primera de ellas se trata, básicamente de la soberanía de la ley y de su progresiva transformación en la soberanía de la voluntad del Führer; en la segunda, en cambio, la interpretación de las normas, los límites y funciones de la jurisprudencia y la figura del juez ocupan el papel central. Hasta tal punto los jueces y tribunales se hallan en el centro de la reflexión política anglosajona que Rawls considera la justicia como un foro privilegiado en el que la razón pública opera de un modo especialmente significativo.

El voto del juez Zupancic, al que se acaba de hacer referencia, muestra ese contraste entre sistemas continentales y anglosajones. Dice así:

5. La imparcialidad es un ideal jurídico que a menudo se alcanza en el sistema del common law, donde los elementos viciados de prueba están cuidadosamente filtrados por un tercero, a saber al juez. El que toma la decisión en el asunto es el jurado, que ocupa una posición totalmente pasiva ya que ni debe ni puede, precisamente por esta razón, plantear preguntas específicas a las partes. Más aún, a esta posición estructural de total pasividad del jurado viene a añadirse su posición epistemológica que hace que las vías de información de ambas partes permanezcan abiertas, es decir, no cortadas (de – cisio) tanto tiempo como sea posible. Si la carga de la prueba se encuentra de facto trastornada, esto puede contribuir a influir sobre el jurado. El estatuto de no profesional de éste constituye una ventaja desde este punto de vista epistemológica, porque encuentra más difícil formarse una hipótesis en la materia sub judice. Es una situación normal y deseable, sobre todo si consideramos el hecho, totalmente desconocido en el derecho continental, de que existen numerosos obstáculos sofisticados de inadmisibilidad regidos por el derecho de la prueba. Aquí el juez es el dominus litis procesal, que estrictamente tiene el papel de aplicar filtros en materia de pruebas y de excluir todos los elementos viciados, etc. bajo pena de un nuevo proceso ordenado por la jurisdicción superior en el asunto considerado.

De ningún modo quisiera idealizar el sistema anglosajón en general ni el norteamericano en particular, pues no dejan de tener inconvenientes de gran calado. Para prevenir respecto a una transposición mecánica creo oportuno reproducir lo que escribí al respecto hace ya muchos años sobre la relación entre jueces y poder:

Preferiría hablar de los Jueces en términos de derecho; pero, puesto que el “ius dicere” comporta, desde luego, un poder creo necesario poner de manifiesto que ese poder tiene límites y que, en una democracia, no se halla, en absoluto, libre de toda sospecha.

Suscribo plenamente las palabras de Tribe: “en temas de poder, el fin de la duda y la desconfianza es el comienzo de la tiranía” (Constitutional Choices, Harvard, 1985, pág. 7). Y, por ello, la diferencia de perspectiva entre quienes se aferran al modelo de proceso histórico y la tradición en que se inscribe la Constitución de 1978, radica no en que ésta desconfíe del Gobierno menos, sino en que desconfía de los Jueces más. Y no –desde luego- porque sean jueces, sino por el poder que ejercen. Aunque no sean conscientes de él, es tanto que puede llegar a anular la soberanía del pueblo.

Cada vez que, en virtud de una revolución, o simplemente por el mecanismo de los votos, asume el Gobierno un grupo dirigente con una base social nueva y nuevos objetivos, se producen movimientos de resistencia en el aparato judicial.

Si el nuevo poder es totalitario, tales movimientos son fácilmente vencidos; pero, si se trata de poderes democráticos, que generalmente responden al ascenso de una nueva clase, entonces no es raro que la resistencia llegue a tener éxito y anule el nuevo programa de Gobierno. La historia está llena de ejemplos al respecto, y en la nuestra, desde luego, no faltan: baste recordar lo que sucedió en la primera legislación liberal de señoríos o con las medidas desmoralizadoras de Mendizábal.

Especialmente significativo, por sus repercusiones ulteriores –que aún se parecían en nuestro país y en nuestro tiempo- es lo que sucedió en U.S.A. en la denominada “era Lochner” (Tribe, American Constitucional Law, New económica conservadora con amplio eco social, se opuso al movimiento progresista instalado en el Gobierno Federal y en muchas de las legislaturas.

Martin Kiele caracterizó lo ocurrido en dicho período como “corrupción del Estado constitucional” por el individualismo posesivo (Introducción a la Teoría del Estado, Buenos Aires, 1980, pág. 295). Veamos su breve descripción del mismo:

Fueron declarados inconstitucionales leyes que prohibían, por ejemplo, el trabajo de los niños, que fijaban sueldos mínimos para mujeres, que establecían un impuesto del 2 por ciento sobre rédito, y ganancias superiores a 4.000 dólares, que establecían impuestos territoriales, controlaban la formación de consorcios, etc. En 1895, la Corte Suprema declaró inconstitucional el impuesto progresivo sobre los ingresos (Pollock v. Farmers Loan and Trust Co., 1895). Una ley que prohibía el comercio interestatal de mercaderías producidas por niños menores de catorce años excedía, en la opinión de la Corte, la competencia federal (Hammer v. Degenhart, 1918). Una ley que limitó la jornada laboral de los empleados de panaderías a sesenta horas semanales, privaba a los empleados y al empleados de sus libertades “without due process of law” (Lochner v. New York, 1905).

La oposición de la judicatura no se ciñó a problemas económicos y laborales. La descripción de Kriele continúa así:

Los más ilustrativos son los casos en los cuales se trataba de un conflicto entre la libertad personal de uno y la propiedad económica del otro. Entre estos casos es especialmente impresionante el del esclavo negro Dred Scott, que desempeñó un papel decisivo en la prehistoria de la guerra civil norteamericana. Dred Scott fue llevado por su señor y propietario en el año 1834 de Missouri a un viaje a Illinois y Luisiana del Norte, es decir, a un territorio al norte de la línea de 36 grados 30 minutos. Esta línea superaba en virtud del llamado “compromiso de Missouri” de 1820 los territorios en los cuales estaba permitida la esclavitud de los territorios en los que estaba prohibida por una ley federal. En 1938 Dred Scott volvió a Missouri. Varios años después demandó pidiendo que se estableciera su status de ciudadano libre. Pues al vivir en el Norte, donde no hay esclavitud, se había convertido –así alegaba Scott-, por ley, en ciudadano libre. Habiendo alcanzado una vez el status de libre, ya no podía perderlo de nuevo. La Corte Suprema rechazó la demanda y declaró inconstitucional la ley federal que había abolido la esclavitud, con el argumento de que era incompatible con la Enmienda V, según la cual nadie puede ser privado de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido proceso legal… el propietario de Dred Scott habría sido privado de su propiedad por una ley federal, es decir, no por un “proceso legal”; tal privación es inconstitucional y nula.

Tales excesos condujeron, en Estados Unidos a la adopción de la teoría de la “judicial restraint” formulada por Thayer en 1893, de la que se derivó a través de la generalización de la técnica del “balancing”, una mutilación de los derechos fundamentales (Kriele, op. Cit., págs. 300 y ss.)

El fin de la “era Lochner” –cuyo defecto más grave fue el exceso de confianza de los jueces en sus propias convicciones (Tribe, 1988, 586) dio lugar, en Estados Unidos, en primer término, a esa especia de abdicación de los jueces representada por el exceso de “judicial restraint” a que se refiere Kriele; pero, ulteriormente, y tras los diversos ensayos, la decadencia de los derechos fundamentales encontró el freno adecuado en la doctrina de los “preferred position rights”, que comienza a imponerse a finales de los años 30 (Tribe, 1988, págs.. 769 y ss.)

Con lo expuesto basta (y sobra) para dejar claro que no cabe mirar al mundo anglosajón en general, ni a los Estados Unidos en particular, para concluir que, con la transposición de su sistema a España los problemas de la justicia española se habrán resuelto; pero creo que una vez examinados los que, en mi opinión son los más básicos, el sistema norteamericano puede brindarnos algunos remedios.

Problemas básicos del sistema jurisdiccional español

Creo que los problemas más visibles del sistema jurisdiccional español son de una parte, su lentitud con la ineficiencia que comporta y, de otra, su imprevisibilidad.

El primero de dichos problemas no tiene una solución sencilla; pero no es insoluble. Algunos de los elementos que pueden ayudar a resolverlo son la introducción de trámites de admisión que descarguen a la Justicia de tareas indebidas, la simplificación de los procesos, la racionalización del sistema de recursos, dotar al Juez de potestades directivas que impidan o minimicen los posibles abusos del proceso y, finalmente, un análisis cuantitativo de las competencias que permita proyectar adecuadamente los órganos y asignar racionalmente los medios personales y materiales. A todo ello habría que añadir la conveniencia de crear organismos o sistemas arbitrales que descargasen a la Jurisdicción de muchas clases de asuntos que pueden resolverse muy bien (incluso, mejor) sin que intervenga.

Algunas de las causas de los retrasos e ineficiencia de los Tribunales dependen de un comportamiento desleal del Ejecutivo que no les guarda el respeto debido. Así, por ejemplo, la administración, cuando un problema relativo a determinada clase de funcionarios se resuelve de modo inequívoco por los Tribunales, no generaliza el criterio establecido por estos sino que obliga a recurrir en cada caso, con lo cual multiplica artificial e indebidamente la carga de trabajo que a estos corresponde.

En otros casos la lentitud e ineficiencia se debe a que la carga competencial del órgano está mal calculada y resulta excesiva dadas sus posibilidades de afrontarla. Tal deficiencia afecta, nada menos, que al Pleno del Tribunal Constitucional que, sesión por sesión, recibe muchos más asuntos de los que puede resolver. Con ello, el retraso se hace cada vez mayor, con la consecuencia, no sé si buscada intencionalmente, de que el control de constitucionalidad llega generalmente tarde. El griterío mediático que ha acompañado a la resolución del recurso de inconstitucionalidad planteado por el Partido Popular frente al Estatuto de Cataluña (que se ha resuelto en un plazo muy inferior al de la media de los recursos de inconstitucionalidad) y su impacto sobre la ciudadanía, pone de manifiesto, bien a las claras, el descrédito que para la Jurisdicción puede comportar este tipo de problemas (y el daño que materialmente producen a la Justicia).

Respecto a todos los remedios apuntados existen experiencias ajenas, dentro y fuera del ámbito anglosajón, de las que cabe aprender. Porque, ni qué decir tiene, las reformas hay que introducirlas tras procesos de estudio y reflexión que, en la medida de lo posible, partan de experiencias reales y no, como se hace a menudo sobre una base parecida a las que propugnaba el antigua arbitrismo, es decir, sobre ideas inmaduras abocadas al fracaso.

El segundo de los problemas que percibe con más fuerza la ciudadanía es el de la imprevisibilidad, es decir, el hecho de que, sobre el mismo tipo de asunto, haya criterios diversos de un órgano a otro e, incluso, dentro del mismo órgano. Tal sucede incluso, en el Tribunal Supremo, que intenta resolver el problema mediante un instrumento que, dicho sea con todo respeto, me parece profundamente inadecuado, porque los Acuerdos gubernativos no pueden pretender legítimamente tener incidencia alguna sobre la Jurisdicción. Eso no implica que el problema sea irremediable. Para paliarlo es preciso, en primer término desprenderse de la idea de que la independencia del Juez comporta la libertad de interpretar el Derecho: el Juez independiente ha de aplicar el Derecho objetivamente vigente y, si ello es así, no puede decidir libremente lo que es y lo que no es Derecho: eso ha de decidirlo el sistema jurídico, no el juez individual. De modo que el sistema puede obligarle a que se atenga a los precedentes, como hace el common law y, en mi opinión, debería hacerlo, pues el principio de legalidad (por muy perfectamente que se hallen redactadas las leyes, lo que no es, precisamente, el caso) no basta para garantizar la seguridad jurídica si no se establecen y respetan ciertos hábitos aplicativos.

Esa insuficiencia del texto de la ley para garantizar una aplicación uniforme bajo la vigencia del principio de libertad interpretativa se debe a razones de orden lógico. En efecto, el significado que, como mostró Wittgenstein, tiene su origen en la estabilidad del uso de las palabras, se volatiliza cuando no hay ni siquiera un mínimo de estabilidad garantizada en ese uso. Y eso es lo que sucede en el caso del texto de la ley bajo la vigencia de la idea de libertad interpretativa, tan enraizada hoy en el sistema español. En efecto, en virtud de esa supuesta libertad interpretativa del Juez todo resulta interpretable y, en consecuencia, según Wittgenstein, todo puede hacerse concordar con la regla o también discordar de ella. Lo que se pierde en ese proceso es la esencia normativa del Derecho: en lugar de la regla, que no tiene un contenido fijo, se sitúa la voluntad de cada uno de los jueces, como en el lugar de la ley vacía de contenido se instaló la voluntad del Führer. Por eso, cuando el criterio con el que operó la jurisdicción ordinaria se corrige por una jurisdicción de garantías, la función jurisdiccional no resulta menoscabada: al contrario, su dignidad se refuerza.

El absurdo de la idea de que los jueces pueden determinar a su arbitrio el contenido de la ley mediante la interpretación, se puso ya de manifiesto en el caso de la interrupción de la prescripción, donde un entendimiento secular y perfectamente adecuado de la cláusula relativa hacia la prescripción quedaba interrumpida solo cuando el procedimiento se dirigiese contra el culpable fue, en muy poco tiempo, sustituido por otro que admitía como actos interruptivos la simple presentación de la denuncia o la querella. Con ello se reducía la zona de impunidad y se incrementaba la posibilidad de imponer una pena. Es decir con esa interpretación se producía de facto una norma nueva, sin cobertura legal (porque la ley exigía que el procedimiento se hallase dirigido contra el culpable y mal podía suceder eso con la interposición de la querella o denuncia, dado que el procedimiento penal no empieza sino por resolución del Juez) y desfavorable al reo, que se proyectaba hacia atrás, aplicándose a hechos acaecidos con anterioridad. Pero, ese absurdo alcanza su paroxismo en el llamado “caso Parot” (STS. 197/2006).

Aunque ya dediqué a ese caso un breve comentario, que no voy a reproducir, creo que vale la pena hacer aquí algunas consideraciones adicionales sobre él.

En la sentencia que “resuelve” el caso se modifica una interpretación secular sobre el cómputo de las penas a efectos de cumplimiento, entendiendo el Código penal de 1973, que era el aplicable, según una norma de creación judicial equivalente a la promulgada por el legislador en 1995, la llamada “doctrina Parot”; pero, con una diferencia esencial: el legislador de 1995 otorgó al nuevo criterio el carácter de excepción con lo que el antiguo quedaba, ipsofacto, convertido explícitamente en regla general, y estimó acertadamente que no podía dar efecto retroactivo a la nueva norma especial de cómputo. Sin embargo, el Tribunal Supremo, sin reparar en que desde 1995 el precepto del Código era incompatible con su nueva doctrina, la proclamó y, sin reparo alguno, le otorgó efecto retroactivo.

El resultado que con la aplicación hacia atrás de esa “doctrina” se ha producido es que algunos individuos, considerados especialmente peligrosos, vieran repentinamente prolongada sustancialmente la condena que habían sufrido y que, a buen seguro, en muchas ocasiones, tendría ya la duración judicialmente fijada mediante la pertinente liquidación.

Para comprender adecuadamente el alcance de esa decisión vale la pena compararla con dos casos paradigmáticos.

En el primero de ellos (Gabarri Moreno c. España, sentencia de 22 de julio de 2003 –TOL. 293320-) el criterio empleado por el Tribunal Supremo implicaba que el condenado cumpliese un día más de pena de la que le hubiera correspondido aplicando la ley según la interpretación usual; sin embargo, pese a la insignificancia del problema, el TEDH condenó al Estado español.

En el segundo se impugnó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la custodia de seguridad alemana, institución que implicaba la posibilidad de que el Juez, en caso de delincuentes especialmente peligrosos, pudiese acordar, tras el cumplimiento de la pena, un internamiento de seguridad de varios años. Jakobs había calificado esa disposición como una manifestación de lo que llama “derecho penal del enemigo”, para él legítimo; pero repudiado por la inmensa mayoría de los juristas europeos. El TEDH en el caso M. v. Germany (sentencia de 17 de diciembre de 2009) declaró contraria al convenio dicha custodia.

Pues bien, a la vista de esos dos casos cabe precisar que en la “doctrina Parot” lo que está en juego no es un día de privación de libertad sino muchos años de mucha gente; y, por otra parte, respecto de la custodia de seguridad procede destacar que, al menos, se basaba en una habilitación legal explícita mientras que la “doctrina Parot” surge, según hemos visto, contra legem. No estamos, pues, ante el “derecho penal del enemigo”, sino que hemos ido mucho más allá, hasta el punto de que cabría calificarla de puro acto de hostilidad, para usar la terminología de Hobbes.

En todo caso, en las resoluciones comentadas se pone de manifiesto no solo la imprevisibilidad de la respuesta jurisdiccional a los problemas; sino una solución de los mismos que no presta la necesaria atención a los derechos fundamentales. Tal parece que la jurisdicción, en lugar de permanecer neutral, haya querido solucionar un problema de justicia (o un problema político-criminal). Y ni se explica bien ni se justifica fácilmente que cuando el terrorismo está al borde de la desaparición como problema en la conciencia colectiva, constituya una exigencia de justicia material o un comportamiento político-criminalmente adecuado proceder a la exasperación de un sistema penal ya de por sí bastante duro.

En cualquier caso, se trata de una actuación en la que la idea de Derecho queda devaluada.

Conclusiones

Si algo puede concluirse de lo dicho anteriormente es, de una parte, que el descrédito del sistema puede remediarse, si no del todo, al menos en lo esencial y, de otra, que para remediarlo necesitamos todos, los ciudadanos en general, pero especialmente los que ejercemos oficios jurídicos, tomarnos los derechos en serio y el Derecho en serio. Porque ciertamente la crisis económica, en la medida en que afecta a la satisfacción de las necesidades más básicas de muchos seres humanos es lo más urgente y lo más grave. Pero la falta de dignidad del sistema jurídico menoscaba la dignidad de todo el país, es decir, de todos y cada uno de nosotros.

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