QuisFlorabel Quispe Remón
Universidad Carlos III de Madrid
fquispe@der-pu.uc3m.es

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Resumen

El derecho al juez natural es un derecho humano reconocido a nivel nacional e internacional que incluye un juez independiente, imparcial y predeterminado por ley. La competencia para conocer de violaciones a los derechos humanos debe recaer, según las normas y jurisprudencia internacionales, en un juez ordinario. A través de la modificación del art. 221 de la Constitución colombiana, se da un amplio margen a los tribunales militares para conocer de violaciones de derechos humanos cometidos por miembros de la fuerza pública atentando contra las normas internacionales de protección de los derechos humanos que obligan al Estado colombiano.

Palabras clave

Juez natural, tribunales militares, derechos humanos, conflicto armado, Colombia.

The right to natural judge -as a human right- and military tribunals in Colombia

Abstract

The right to natural judge is a human right recognized national and internationally. It includes an independent and impartial judge predetermined by law. According to international law and case law the jurisdiction for the prosecution of human rights violations is a duty to ordinary judge, however, the amendment to Article 221 of the Colombian Constitution gives wide scope to military tribunals for knowing human rights violations committed by members of security forces attacking the standards of protection of human rights which are binding rules for Colombian State.

Keywords

Natural judge, military tribunals, human rights, armed conflict, Colombia.

 

1. Introducción

El derecho al juez natural es un concepto que se ha venido desarrollando desde hace siglos en el derecho interno para finalmente ser recogido en el derecho internacional como un derecho humano fundamental. Recordemos que los derechos humanos constituyen un concepto propio del derecho internacional contemporáneo. Su origen se remonta a 1945, cuando la comunidad internacional en su conjunto decide crear la Organización de las Naciones Unidas, a través de la Carta de las Naciones Unidas, donde por vez primera reafirman la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas. Desde entonces el desarrollo de los derechos humanos ha sido ingente tanto en el ámbito universal como regional.

Los Estados Partes de los distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto universales como regionales, se comprometen a reconocer y proteger cada uno de los derechos en ellos recogidos, y si es necesario adecuar su derecho interno a las exigencias del derecho internacional. Colombia, como Estado partes del Sistema Universal e Interamericano de protección de los derechos humanos, ha dado pleno cumplimiento a la incorporación de los derechos reconocidos en el ámbito internacional en su derecho interno tal y como se desprende de su Constitución. De este modo se obliga a reconocer y proteger los derechos humanos a todos aquellos que se encuentran bajo su jurisdicción. Sin embargo, en los últimos tiempos, específicamente a finales del año 2012, paradójicamente como consecuencia del conflicto armado ha adoptado el Acto Legislativo Nº 2 de 27 de diciembre de 2012 mediante el cual reforma los arts. 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia, y procede a la ampliación de la jurisdicción de los tribunales militares, lo que puede atentar contra el derecho al juez natural. Por ello, este trabajo tiene por objeto analizar el derecho internacional de los derechos humanos y su incorporación en el derecho interno, así como la compatibilidad de las reformas internas con la normativa internacional de los derechos humanos. Para ello se hará uso de la doctrina, de la legislación nacional e internacional, y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de derechos humanos, para concluir con unas reflexiones.

2. El derecho al juez natural en el derecho interno

Antecedentes

El derecho al juez natural constituye un elemento del debido proceso. Se remonta al siglo XIII cuando el Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra aprueba el 15 de junio de 1215 la Carta Magna, cuyo capítulo XXXIX señala:

Ningún hombre libre podrá ser detenido, o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado de cualquier otra  forma, ni procederemos ni ordenaremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal por sus pares y por la ley de la tierra.

En aquel entonces ya se hacía referencia al juicio legal por sus pares, no como un derecho subjetivo sino como un privilegio, y desde entonces se ha venido desarrollando bajo el paraguas del derecho al debido proceso y se ha ido incorporando a partir del siglo XVIII en distintas constituciones del mundo. La primera Constitución en recoger el derecho al juez natural, entendido como un juez independiente, imparcial y predeterminado por ley, fue la de los Estados Unidos a través de la Enmienda VI de 1791 al señalar:

En toda causa criminal, el acusado tendrá derecho a un juicio rápido y público, por un juez imparcial del distrito y Estado donde se hubiere cometido el delito. Distrito que deberá haber sido previamente determinado por la ley y a que se le informe de la naturaleza y causa de la acusación; a que se le caree con los testigos que declaren en su contra; a que se obligue a comparecer a los testigos que cite a su favor, y a contar con un abogado que lo defienda.

Se trata de una enmienda que establece determinadas garantías procesales a quien se encuentra en un proceso penal e incluye dentro de éstas el derecho a un juez imparcial determinado previamente por ley. De este modo, se refiere no solo a un juez imparcial sino también a un juez competente que, en palabras de Diez-Picazo (1991: 75-124), es aquel que ha sido nombrado con anterioridad a los hechos. Al reconocer el derecho a un juez competente e imparcial, elementos esenciales del derecho al juez natural, dentro de la Constitución, este derecho adquiere el estatus de inviolable e inherente al individuo, exigible y oponible al Estado. Hablamos ya de un derecho subjetivo y no de un privilegio, como en sus orígenes. Los instrumentos mencionados constituyen los precedentes históricos más claros.

Desde entonces, el debido proceso en general, y el derecho al juez natural en particular, se ha ido desarrollando a través de las interpretaciones realizadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Así, como consecuencia del constitucionalismo y la internacionalización de los derechos humanos, a día de hoy, ha sido recogido en otras interpretaciones judiciales.

Las constituciones que reconocen el derecho al debido proceso incluyen en él el derecho al juez natural como uno de sus elementos. Sirvan como ejemplo el caso peruano cuya Constitución de 1993 reconoce y deja claramente establecido dentro del derecho al debido proceso que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (art. 139.3); la Constitución argentina de 1994 que en el art. 18 señala: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados  por la ley antes del hecho de la causa (…), o el caso español cuando en el art. 24.2 de la Constitución de 1978 establece que todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley…. En todos estos casos, ha sido positivado como un derecho fundamental o de rango constitucional a fin de asegurar que los diferentes procesos en los que se discutan los intereses de los individuos sean justos o equitativos.

El juez natural en Colombia: La Constitución y su interpretación por partes de la Corte Constitucional

La Constitución de 6 de julio de 1991, reformada el 27 de julio de 2005, en el Título II denominado De los Derechos, las Garantías y los Deberes; en el Capítulo I dedicado a los Derechos Fundamentales, reconoce el derecho al juez natural como un elemento del debido proceso, al señalar en el art. 29:

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente…

Al reconocer la Constitución expresamente al juez natural, como parte del debido proceso, la naturaleza de derecho fundamental, le brinda una protección especial.

Además de su reconocimiento como derecho fundamental, se trata de un derecho cuyo desarrollo es constante y destacado a través de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana. Este órgano hace uso de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, dado que las normas de derechos humanos ratificadas por Colombia son de aplicación directa. Un aspecto que caracteriza a este país en la región.

Teniendo en cuenta que el debido proceso y el juez natural, como parte integrante de éste, constituyen derechos básicos en la protección del ser humano, paradójicamente resulta ser uno de los más violados por lo que su interpretación ha sido muy amplia[1]. En palabras de la Corte Constitucional el derecho al debido proceso tiene una estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria[2]. Se trata de un derecho que busca la protección de otros valores superiores, cuya efectividad trasciende el interés particular del sujeto afectado, para convertirse en un asunto de interés público o colectivo[3].

La Corte Constitucional va en la misma línea de las interpretaciones que del debido proceso hacen los tribunales internacionales de derechos humanos, y los tribunales nacionales, al señalar que forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales, y es el contenido mínimo del derecho que debe permanecer para que no se desnaturalice.

En este contexto, el principio del juez natural para la Corte Constitucional constituye el elemento medular del debido proceso, con la prohibición de crear tribunales de excepción, la seguridad de juicio imparcial y con plenas garantías y el juzgamiento por la jurisdicción ordinaria. La garantía del juez natural para esta Corte tiene una finalidad más sustancial que formal, dado que protege no sólo el establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión del hecho punible, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado. Pone énfasis en que el respeto al principio de juez natural como parte del debido proceso, implique la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria[4].

La Corte Constitucional, al igual que otros órganos judiciales nacionales e internacionales, coinciden en señalar que la exigencia de un juez competente, independiente e imparcial implica automáticamente la noción de juez natural, que en el ordenamiento colombiano, dice la Corte, tiene un significado preciso, “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”[5].

Al momento de los hechos que configuran la conducta punible debe existir un tribunal competente y un procedimiento para juzgar a la persona que ha cometido un delito, esto no significa que el procedimiento no pueda cambiar; o que la competencia  del juzgamiento quede inmodificablemente definida. Al respecto, se debe partir de la base de que  mientras el legislador, al consagrar las disposiciones que rigen los procesos, no ignore ni contraríe las garantías básicas previstas por el Constituyente, goza de potestad para señalar las formas de cada juicio, así como para distribuir las competencias entre los organismos que administran justicia dentro de la estructura del Estado. Lo que establece el artículo 29 es la exigencia de que al momento del acaecimiento del hecho punible exista un juez o tribunal competente, y un procedimiento aplicable, pero no una prohibición de variar el juez o tribunal o las formas propias de cada juicio, asuntos sobre los que como se acaba de ver tiene amplia potestad el legislador, bajo el entendido claro está del respeto a los principios y valores esenciales del orden constitucional[6].

La jurisprudencia, a fin de precisar su contenido, ha identificado determinadas características en torno de la competencia de la autoridad judicial. Para la Corte, la noción constitucional de juez o tribunal competente señalado en el art. 29.2 de la Constitución colombiana se refiere a la prohibición de crear jueces, juzgados y tribunales de excepción, aspectos que se reiteran en los arts. 213 y 214 de la misma norma superior. Define a la competencia como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando dicha autoridad circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Determinar la competencia de un juez normalmente atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.  Así, el juez natural comprende una doble garantía. En primer lugar asegura al denunciado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de jueces. En segundo lugar significa una garantía para la rama judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y “monopolio” de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento interno[7].

La Corte hace énfasis en la sentencia C-200/02 en que el respeto al juez natural como parte del debido proceso implica la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria. No se puede designar un juez o tribunal específico para un caso concreto, ni asignar competencias sobre delitos a tribunales que no sean los ordinarios. Sin embargo, esta situación se produjo en diversas ocasiones en varios países latinoamericanos en la década de los setenta y ochenta del siglo pasado, con el nombramiento de tribunales militares para juzgar civiles (Quispe, 2010: 371, 379-386).

3. El derecho al derecho al juez natural en el derecho internacional

Origen y evolución de los derechos humanos

Tras la Segunda Guerra Mundial, con la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas el 26 de junio de 1945 se inicia un largo camino en el reconocimiento y protección de los derechos humanos. El 10 de diciembre de 1948 por vez primera a nivel universal aparece un catálogo de derechos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y más tarde en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,  Sociales y Culturales, ambos de 16 de diciembre de 1966. Estos instrumentos, entre otros derechos, reconoce el derecho al juez natural. El PIDCP crea el Comité de Derechos Humanos (CDH), órgano “guardián” del cumplimiento del Pacto y encargado de su interpretación.

En el ámbito americano, el 2 de mayo de 1948, meses antes a la aprobación de la Declaración Universal, se crea la Organización de los Estados Americanos (OEA) mediante la Carta de la OEA y se aprueba la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (La Declaración Americana). Este instrumento sería el equivalente a la Declaración Universal en el ámbito americano. Con esta declaración se da inicio al reconocimiento de los derechos humanos en esta región. Años más tarde, el 22 de noviembre de 1969 se aprueba el instrumento vinculante, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que crea los órganos de protección del sistema, la Corte y la Comisión[8]y reconoce una serie de derechos entre los que se encuentra el derecho al debido proceso y dentro de él, el derecho al juez natural. Algo similar sucede en el ámbito europeo a través del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y finalmente en el ámbito africano, mediante la Carta africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, de 27 de julio de 1981. No hay que olvidar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un ordenamiento en transformación. La evolución de los derechos reconocidos en estos instrumentos, incluido el derecho al juez natural, va en paralelo a la evolución histórica de los derechos humanos en el Derecho internacional contemporáneo. Así, a día de hoy se han aprobado muchos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos en el mundo, de carácter general o temático, pero que en ningún caso resultan incompatibles entre sí y guardan similitud en cuanto al reconocimiento de derechos. Es el caso del derecho al juez natural, el cual, bajo el marco general del debido proceso, ha sido recogido en estos instrumentos internacionales. En este corpus iuris se produce la internacionalización del derecho al juez natural.

El derecho al juez natural en el ámbito universal

La DUDH de 1948 reconoce el derecho al juez natural en el art. 10 cuando señala: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier actuación contra ella en materia penal.

Más tarde, y consolidando lo antes mencionado, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el PIDCP, en cuyo art. 14 se reconocieron ciertas garantías mínimas que conforman un debido proceso. El art. 14.1 hace referencia al juez natural al reconocer que: (…) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…). De este modo el PIDCP reconoce que todos los derechos que componen el debido proceso, incluido el juez natural, son aplicables a todas las personas en igualdad de condiciones.

Como en el ámbito universal el intérprete del PIDCP es el CDH y dada la importancia del art. 14, éste órgano se ha pronunciado hasta en dos ocasiones sobre el contenido de éste: en la Observación General 13 y 32, esta última reemplaza a la primera. Así, en sus dos observaciones, del 13 de abril 1984 y 23 de agosto de 2007, respectivamente, el CDH advierte la naturaleza compleja del art. 14 del PIDCP y apunta que los diferentes aspectos de sus disposiciones exigen comentarios concretos[9]. Este es el caso del derecho al juez natural. Señala que el objetivo de las disposiciones que integran el debido proceso es garantizar la adecuada administración de justicia y, a tal efecto, afirmar distintos derechos individuales, como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley.

El CDH mostró su preocupación sobre la ausencia en los informes que presentan los Estados de los detalles sobre las medidas legislativas o de otra índole que adoptan concretamente para aplicar cada una de las disposiciones del art. 14. Por ello en la Observación General 13 consideró útil que los Estados Partes proporcionen en sus futuros informes datos más detallados sobre las medidas adoptadas para garantizar que establezca por ley, y se observe en la práctica, la igualdad entre los tribunales, incluido el acceso igual a éstos, la audiencia pública y con las debidas garantías y la competencia, imparcialidad e independencia de la magistratura: Los Estados Partes deberían especificar los textos constitucionales y legales pertinentes que disponen el establecimiento de los tribunales y garantizan su independencia, imparcialidad y competencia, sobre todo en lo que respecta a la manera en que se nombra a los jueces, las calificaciones exigidas para su nombramiento y la duración de su mandato; las condiciones que rigen su ascenso, traslado y cesación de funciones y la independencia efectiva del poder judicial con respecto al poder ejecutivo y al legislativo[10].

En esta observación, el CDH deja dicho que el contenido del art. 14 es aplicable a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el ámbito de este artículo, ya sean ordinarios o especiales. Hace referencia a la existencia de tribunales militares o especiales, en muchos países, que juzgan a personas civiles y considera que esto podría presentar graves problemas en lo que respecta a la administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia. En palabras del CDH, a menudo la razón para establecer tales tribunales es permitir la aplicación de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia. Si bien el Pacto no prohíbe estas categorías de tribunales, las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicación de las garantías previstas en el art. 14.

El Comité ha observado una grave falta de información a este respecto en los informes de algunos Estados Partes, cuyas instituciones judiciales comprenden tales tribunales para el procesamiento de civiles. El CDH deja dicho que en algunos países, esos tribunales militares y especiales no proporcionan las garantías estrictas para la adecuada administración de la justicia, de conformidad con las exigencias del art. 14, que son fundamentales para la eficaz protección de los derechos humanos. Si en situaciones excepcionales los Estados Partes deciden dejar en suspenso los procedimientos normales, tal y como prevé el art. 4 del PIDCP, deben garantizar que tal suspensión no rebase lo que estrictamente exija la situación en el momento y que se respeten las demás condiciones recogidas en el art. 14.1 del Pacto.

Por otro lado, en el año 2007, en su Observación General 32, el CDH destacó que el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y a un juicio imparcial es un elemento fundamental de la protección de los derechos humanos y sirve de medio procesal para salvaguardar el imperio de la ley[11].  Para el CDH el fin del art. 14 es velar por la adecuada administración de justicia y, a tal efecto, garantiza una serie de derechos específicos. En este artículo, dice el Comité, se combinan diversas garantías con diferentes ámbitos de aplicación. La primera parte del párrafo 1 establece una garantía general de igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, que rige con independencia de la naturaleza de las actuaciones ante estas instancias; y la segunda parte de este párrafo consagra el derecho de las personas a ser oídas públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, si se enfrenta a una acusación de carácter penal o si se trata de determinar sus derechos y obligaciones de carácter civil.

Todos los Estados Partes están obligados a respetar las garantías reconocidas en el artículo 14 independientemente de su tradición jurídica y de su derecho interno. Si bien los Estados Partes deben informar sobre la interpretación que dan a estas garantías en su derecho interno, el Comité observa que el contenido esencial de las garantías del PIDCP no puede dejarse exclusivamente a la discreción del derecho interno[12].

Para el CDH el derecho al juez natural no puede ser materia de reserva, ya que una reserva general al derecho a un juicio imparcial sería incompatible con el objeto y fin del Pacto. En ningún caso dice el CDH cabe desviarse de los principios fundamentales del juicio imparcial, incluida la presunción de inocencia[13].

El Comité en esta Observación General deja claramente establecido que el requisito de la competencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del artículo 14 del Pacto es un derecho absoluto que no puede ser objeto de ninguna excepción. La independencia, en palabras del Comité, se refiere al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces y las garantías en relación con su seguridad en el cargo hasta la edad de jubilación obligatoria o la expiración de su mandato, en los casos en que exista, las condiciones que rigen los ascensos, traslados, la suspensión y la cesación en sus funciones y la independencia efectiva del poder judicial respecto de la injerencia política por los poderes ejecutivo y legislativo[14]. Por otro lado, el Comité divide a la imparcialidad en dos aspectos. En primer término, los jueces no deben permitir que su fallo esté influenciado por sesgos o perjuicios personales, ni tener ideas preconcebidas respecto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de modo que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra. En segundo término, el tribunal también debe parecer imparcial a un observador razonable[15].

El derecho al juez natural en el ámbito americano

Por primera vez en el marco de la OEA, la Declaración Americana aprobada meses antes a la Declaración Universal, recoge el derecho al juez natural como parte del debido proceso, en el art. XXVI al señalar: (…) Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.

Por su parte, la Convención Americana en su art. 8, bajo el título de “garantías judiciales”, establece una serie de derechos del que goza toda persona en un proceso, especialmente en el ámbito penal en el que se incluye el derecho al juez natural. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (La Corte), este artículo no contiene un recurso judicial propiamente dicho, por tanto no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado, para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención[16].

El art. 8.1 reconoce taxativamente el derecho al juez natural, cuando señala que Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

De este modo reconoce el derecho al juez natural como parte del debido proceso. Así, quien determina un derecho no debe tener ningún tipo de presión ni poder más allá de la ley, debe ser independiente. Para ello, se deben adoptar ciertas medidas (separación de poderes, estabilidad en el cargo, adecuada preparación profesional, publicidad de sus resoluciones, etc.) que garanticen una actuación con libertad, sin presiones exteriores y solo conforme a ley, es decir, que los jueces administren justicia con independencia real. Asimismo, quien administra justicia debe ser imparcial. El juez tiene que ser ajeno al conflicto que le plantean las partes. Justamente, por ello, los ordenamientos jurídicos prevén distintos mecanismos para salvaguardar la imparcialidad del Juez o Tribunal. Así, las partes procesales pueden recusar al Juez o al Tribunal cuando consideren que existen razones o sospechas de su parcialidad, sea por amistad, enemistad, parentesco con la contraparte y/o porque haya conocido con anterioridad el caso en otra instancia, o por cualquier otra circunstancia. De otro lado, el Juez o Tribunal debe abstenerse de conocer del asunto cuando concurra alguna de esas circunstancias y poner en conocimiento de la autoridad competente la situación para que decida sobre su apartamiento o no del proceso[17]. La jurisprudencia del sistema interamericano, considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones jurisdiccionales tiene la obligación de adoptar resoluciones que respeten las garantías del debido proceso legal en los términos del art. 8 de la CADH[18].

La Corte Interamericana desde su entrada en funcionamiento en 1979, ha emitido más de un centenar de sentencias y veinte opiniones consultivas y en gran parte de ellas se ha pronunciado sobre el debido proceso, y dentro de él sobre el derecho al juez natural, siempre pro homine, ampliando su contenido.

Como derecho fundamental, el debido proceso se presenta como un derecho subjetivo de toda persona, sin distinciones y/o discriminaciones, oponible a los poderes públicos que constituye un límite a la arbitrariedad. Configura las garantías fundamentales que determinan los mecanismos más eficaces de protección de los derechos de los justiciables, sea esto a través de la función jurisdiccional del Estado o de otras formas procesales a los que son aplicables. Se trata de un derecho con el que se cuenta, antes y después de un proceso judicial.

Su objetivo es asegurar una investigación o un proceso con todas las garantías y finalmente la obtención de un juicio justo. Está compuesto por diversos elementos que se le reconocen al individuo frente a los poderes públicos, no necesariamente judicial, a fin de hacer efectivos esos derechos. Protege el derecho de los individuos con la máxima justicia posible, sea cual fuera el caso. Es un derecho que a través del establecimiento de exigencias procesales, pretende garantizar que el proceso judicial o de otra índole que se lleva a cabo no vulnere derechos humanos del individuo.

En suma, el derecho al debido proceso constituye una pieza clave indispensable para garantizar el goce efectivo de los derechos frente a los órganos de poder. Se puede decir que es el “corazón” que permite el funcionamiento de los demás derechos humanos, es la garantía de la efectividad. Es imposible concebir una protección jurídica eficaz a los individuos por parte del Estado sin respetar un debido proceso. Por ello, la ausencia de este derecho en la legislación interna o la ineficacia, hace que se exceptúe el requisito de agotamiento previo de los recursos internos para acudir al ámbito internacional.

Su naturaleza de derecho fundamental le otorga un amplio margen de protección, más allá del ámbito procesal jurisdiccional en sentido estricto (sea éste de tipo civil, penal o de cualquier otro carácter). Se trata de un derecho general no susceptible de suspensión en ningún contexto, ni siquiera en los estados de excepción (art. 27 de la CADH) y aplicable a toda persona que se encuentra dilucidando un hecho ante una autoridad, no necesariamente penal.

La Corte Interamericana, contra Colombia ha emitido hasta la fecha trece sentencias, la primera en el caso Caballero Delgado el 29 de enero de 1997 y la última en el caso Masacre de Santo Domingo el 30 de noviembre de 2012. Muchas de ellas por violación del art. 8 de la CADH.

Este derecho al igual que los otros derechos humanos, cumple con la doble función objetiva y subjetiva. La primera fundamenta y controla la creación y aplicación de las demás normas jurídicas, y la segunda, hace titulares de derechos a las personas y les permite exigir una determinada conducta de dar, hacer o no hacer al Estado. Constituye un límite a la voluntad del Estado y otorga a la persona el derecho de exigir al Estado que garantice judicialmente esos derechos.

4. El derecho al juez natural en el marco del conflicto armado colombiano  y de los tribunales militares

Antecedentes

A lo largo de su historia, Colombia ha vivido diferentes enfrentamientos que han generado otros conflictos que no han sido resueltos por vías democráticas y pacíficas. Estos están relacionados con la tierra y con la aspiración de varios actores por conseguir el control del Estado. En un inicio el conflicto era entre los partidos políticos por lograr el poder, pero posteriormente nacían otros actores armados al margen del sistema institucionalizado y cambia radicalmente el conflicto en Colombia. Es así que en la década de los setenta del siglo XX se advierte la consolidación de los grupos guerrilleros: Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército Popular de Liberación y el Ejército de Liberación Nacional. Más tarde el M-19. Como consecuencia de ello, el Estado adoptó medidas extremas bajo el estado de excepción, que en vez de actuar como un revulsivo hizo que los grupos guerrilleros se fortalecieran y nacieran otros grupos. Esto permite al movimiento insurgente sentirse fuerte y tener como objetivo la lucha por el poder[19].

Diversos intentos por lograr la paz no han producido los efectos esperados. En este proceso surgen los paramilitares, para hacer frente al problema, como un mecanismo del Estado para luchar contra los grupos guerrilleros. Su estrategia basada en el ataque a la base social de la guerrilla trajo como consecuencia la muerte de muchas personas, en su mayoría, civiles, y grandes arbitrariedades, como se advierte de las sentencias de la Corte Interamericana[20]. Éstas vinculan al ejército y a los paramilitares con grandes violaciones a los derechos humanos en Colombia.

A esta variedad de actores en el conflicto colombiano se suma la industria del narcotráfico. El aspecto que caracteriza a este conflicto armado es la participación de los diversos actores y la interrelación existente entre ellos, lo que dificulta el papel del Estado en el fin del conflicto que tanto daño viene causando a los derechos humanos.

Durante las cinco décadas del conflicto armado la sociedad civil ha sido la más afectada. Se han perdido muchas vidas y se han violado muchos derechos humanos, cada vez más se incrementa el número de muertos, desaparecidos, secuestrados y desplazados. Del informe elaborado por la Oficina para la Coordinación de Asuntos Humanitarios de la Organización de las Naciones Unidas en Colombia (2010)[21] se advierte, en ciertas zonas, fundamentalmente en poblaciones indígenas y afrocolombianas, el alto porcentaje de desplazados por combates entre el ejército y los guerrilleros de las FARC. Por la situación que atraviesa Colombia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha prestado especial atención a la situación de los derechos humanos en este país y ha monitoreado y evaluado el estado de éstos mediante sus informes temáticos o de país, en su Informe Anual y mediante el sistema de peticiones y casos (conforme consta en los informes, Colombia ha sido el país con el mayor número de peticiones recibidas en los años 2009, 2010 y 2011), así como medidas cautelares. A invitación del Estado esta Comisión realizó una visita in loco entre el 3 y 7 de diciembre de 2012 para ver la situación de los derechos humanos en ese país.

Son cinco décadas las que el pueblo colombiano viene sufriendo la represión por parte del Estado y por parte de la guerrilla, mientras el narcotráfico sale ganando. Colombia vive un clima generalizado de violencia donde impera la impunidad como señaló la Corte Interamericana. Esperemos que el debilitamiento de las FARC en los últimos tiempos y el inicio en 2012 de un proceso de paz entre éstas y el Gobierno colombiano lleguen a un buen puerto en beneficio de todos los y todas las habitantes de Colombia.

Colombia frente al conflicto armado

Los esfuerzos para la pacificación llevados a cabo por el gobierno colombiano no han cesado[22]. Como bien señala la Comisión Interamericana se han impulsado diversas medidas de carácter legislativo, administrativo y judicial con el objetivo de superar las graves violaciones de los derechos humanos que derivan, entre otros, del paramilitarismo y actividades de inteligencia ilegales, los mismos que en algunos extremos no han sido eficaces o no se encuentran en entera concordancia con estándares interamericanos[23].

En 2005, el Estado colombiano promulgó la Ley 975 de Justicia y Paz (Ley 975 o Justicia y Paz) que establece una serie de beneficios procesales y de modificación de penas para aquellos que –habiendo participado en la comisión de crímenes– se plieguen al proceso de desmovilización. Según el informe de 2011 de la CIDH, tras seis años de esta ley solo se ha emitido una sentencia firme contra dos jefes del paramilitarismo por la masacre de Mampuján.

La compatibilidad de la Ley 975 con la Constitución colombiana fue cuestionada ante la Corte Constitucional. Este órgano judicial la declaró constitucional. El 18 de mayo de 2006, en su fallo referido al contenido de la ley, se pregunta si es constitucional la norma que, a cambio de una reducción sustantiva de la pena a cumplir (alternatividad penal) exige, para el otorgamiento del beneficio, el reconocimiento de los delitos que les son imputados por el Estado o aquellos que el implicado voluntariamente quiere confesar, pero no ordena la confesión integral de todos los hechos criminales en los cuales la persona hubiere participado en su condición de integrante de un grupo armado específico, y confiere beneficios penales adicionales respecto de estos delitos no confesados cuando el Estado no puede demostrar que la omisión fue intencional[24]. Además, si el Estado en el futuro encuentra que no confesaron todos los delitos, la persona no pierde los beneficios reconocidos respecto de los delitos cuya autoría aceptó; es más, adicionalmente puede acceder a nuevos beneficios respecto de los delitos no confesados, si el Estado no puede demostrar que dicha omisión fue intencional. Para la Corte, esta regulación desconoce el derecho de las víctimas a la verdad, cuya dimensión constitucional e internacional ha sido plasmada en esta sentencia[25].

La Corte Constitucional destaca que según las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociación que se ajuste a la Constitución. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompañado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociación en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposición o aplicación plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad. Así, la Corte dejó claro que la colaboración plena y fidedigna de los que cometieron graves violaciones es una medida indispensable para satisfacer el derecho de las víctimas a la verdad y el interés de la sociedad en la construcción de memoria histórica[26]. Por ello en palabras de la Corte, además de confiar en la voluntad de buena fe de quienes deciden entrar a la legalidad, el Estado debe adoptar mecanismos procesales  idóneos para asegurarse que las personas que se benefician de la ley colaboren eficazmente en la satisfacción de los derechos a la verdad de sus propias víctimas. Así, aquellas personas que tendrán los beneficios que supone vivir en un Estado de derecho, también tendrán las cargas proporcionales que les impone el derecho. De este modo se logra ponderar el derecho a la paz y los derechos de las víctimas, especialmente el derecho a la verdad[27].

En suma, la Corte considera que los beneficios penales que la Ley brinda a aquellos que cometieron delitos muy graves, solo pueden conferirse a quienes han satisfecho de manera plena el derecho de las víctimas a la verdad, del que también depende la satisfacción del interés de la sociedad en construir memoria colectiva sobre lo acontecido durante el conflicto armado. Para eso deben haber confesado, de manera completa y veraz, todos los hechos criminales en los cuales han participado como integrantes de tales grupos. Si la persona ha obtenido beneficios ocultando información se revocará dicho beneficio.

Distintos organismo internacionales coinciden en señalar que la Ley 975 requiere una implementación adecuada para ser efectiva. Señalan que en el ámbito judicial se ha optado por un sistema unipersonal de investigación y conocimiento que produce un bloqueo de las acciones judiciales que, a su vez, se traduce en una llamativa ausencia de resultados y una falta de eficacia real frente al fenómeno criminal que ha redundado en una verdadera desprotección de los derechos de las víctimas[28]. Por citar un ejemplo, no se respeta el derecho al plazo razonable, tal es así que en el caso Mampuján, mencionado anteriormente, la Corte tardó 10 meses en decidir el recurso. La Comisión Interamericana deja claro en su informe de 2011 que para la efectividad de la Ley de Justicia y Paz, es indispensable que se redoblen esfuerzos para garantizar los mecanismos para la seguridad de las víctimas, funcionarios, abogados y sus familiares, así como reforzar los mecanismos procedimentales para agilizar el trámite de los procedimientos.

Otro de los obstáculos en el avance del juzgamiento es la extradición de varios líderes a los Estados Unidos y la virtual paralización del proceso de esclarecimiento de graves crímenes perpetrados por las Autodefensas Unidas de Colombia, en muchos casos con la aquiescencia o colaboración de agentes del Estado. La extradición de estos líderes paramilitares interfiere también con la obligación del Estado de juzgar a civiles y agentes del Estado involucrados en casos en los que tanto la Comisión como la Corte Interamericana han establecido su responsabilidad frente a graves violaciones a los derechos protegidos por la CADH[29].

Evitar la situación antes descrita está en manos del Estado colombiano por cuanto es el que tiene la obligación de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos, para ello, como señala la Corte Interamericana, debe remover todos los obstáculos de facto y de jure, que mantengan la impunidad, así como utilizar los medios disponibles para hacer expedita la investigación y el proceso judicial[30]. El Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, definida por la Corte como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana[31]. Así, la aplicación de figuras como la extradición no debe servir como un mecanismo para favorecer, procurar o asegurar la impunidad.

Tribunales militares, derechos humanos y el derecho al juez natural

Según el informe de 2011 de la CIDH aún se mantienen las denuncias por utilización del fuero militar para situaciones de violación de derechos humanos. La Comisión destaca que la competencia judicial para la investigación de los hechos sobre desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales se atribuye desde el primer momento a juzgadores penales militares, y el porcentaje de condena a los responsables es menor. La Comisión nota que los jueces militares adoptan decisiones de archivo y terminación de procesos en casos de violaciones de derechos humanos, así como la extensión del fuero penal militar al régimen de privación de libertad de miembros de la Fuerza pública sindicados, acusados y condenados por violación de derechos humanos. Lamentablemente, el juzgamiento de militares por violación de derechos humanos por tribunales militares es una constante en Colombia[32].

Colombia al haber ratificado la CADH (31 de julio de 1973) y asumido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana (25 de junio de 1985) está en la obligación de dar cumplimiento efectivo a lo establecido por la Convención Americana en general, y en este caso en particular al art. 8 referido a las garantías judiciales, que deja claramente establecido que todas las personas tienen derecho al juez natural (esto es a un juez competente, independiente, imparcial, y predeterminado por ley) así como a la interpretación que la Corte Interamericana realice de la misma.

El derecho al juez natural está recogido en la Constitución colombiana, y por ello el Estado está obligado a garantizar este derecho a todos aquellos que se encuentran bajo su jurisdicción. En este contexto se debe contar con un juez preexistente al acto punible, de carácter permanente y  dependiente del poder judicial. El derecho al juez natural es un derecho fundamental que asiste a todas las personas, en cuya virtud, deben ser juzgados por un órgano creado conforme a ley, respetando los principios de independencia e imparcialidad. En virtud a esta garantía procesal, se determina que el juez y el procedimiento deben preexistir al delito y al proceso, no siendo permitidos los tribunales creados con posterioridad ni los juzgamientos por comisiones especiales, dado que su existencia puede alterar las garantías de independencia e imparcialidad que se exige en todo momento al juzgador.

La existencia de tribunales de excepción y la sustracción de las personas del juez competente para ser sometida a un tribunal distinto atenta contra el derecho al juez natural (Fix Zamudio, 1988: 512). El juez natural tiene como finalidad impedir cualquier alteración o manipulación de los poderes públicos para asignar un caso a un tribunal determinado. Constituye una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes.

Así, el juzgamiento a personas civiles por parte de tribunales militares o especiales, puede inducir a la violación del juez independiente e imparcial, por ello su aplicación deber ser estrictamente limitada. Conforme lo establece el CDH, las garantías del artículo 14 incluido el juez natural no pueden limitarse ni ser modificadas por la índole militar o especial del tribunal de que se trate [33]. Es importante que en este tipo de tribunales se tomen todas las medidas posibles para velar porque dichos juicios se desarrollen en condiciones en que puedan observarse todas y cada una de las garantías reconocidas en el art. 14 del Pacto. El Comité deja dicho que el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares debe ser excepcional, es decir, limitarse a los casos en que el Estado Parte pueda demostrar que el recurso a dichos tribunales es necesario y está justificado por motivos objetivos y serios, y que, por la categoría específica de los individuos y las infracciones de que se trata, los tribunales civiles no están en condiciones de llevar adelante esos procesos[34].

En la misma línea, la Corte Interamericana se ha pronunciado en diversos casos sobre este asunto[35], dejando claro que si bien los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento esté claramente circunscrito, su aplicación debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. Pero si un militar comete un delito al margen de sus funciones su juzgamiento correspondería al fuero ordinario sin lugar a dudas. Así, para la Corte Interamericana la falta de idoneidad de la jurisdicción penal militar se extiende a todas las etapas del proceso, inclusive en la etapa de ejecución de la sentencia condenatoria[36].

En varios casos contra Colombia, la Corte ha dejado dicho que en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar debe tener un alcance restrictivo y excepcional, y debe estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares, por ello, solo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atentan contra bienes jurídicos propios del orden militar[37].

De la jurisprudencia de la Corte Interamericana queda claro que se trata de una instancia especial exclusivamente funcional, que ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las Fuerzas Armadas[38]. No es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de las violaciones de derechos humanos, ya que el procesamiento de los responsables de la violación de estos derechos corresponde siempre a la jurisdicción ordinaria[39]. En los casos colombianos la Corte Interamericana destacó que la aplicación de la jurisdicción militar no garantizó el debido proceso, en este caso, el derecho al juez natural.

La modificación de la Constitución Colombiana y sus implicancias para los derechos humanos

Con fecha 27 de diciembre de 2012, se reformaron los arts. 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia mediante Acto Legislativo Nº 2.  El art. 1 del Acto Legislativo modifica el art. 116 y señala:

Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:

1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.

2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.

3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar…

De este modo se procede a la creación de un Tribunal de Garantías Penales con competencia en todo el territorio nacional, integrado por ocho Magistrados, de los cuales cuatro serán miembros de la Fuerza Pública en retiro.

Uno de los artículos más polémicos y discutidos en la reforma constitucional ha sido el art. 3 referido a la modificación del art. 221[40]:

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales  estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidos por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario.

Si en el desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir.

La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial.

La Ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del marco institucional.

Este artículo sólo excluye de la competencia de la jurisdicción militar algunas violaciones graves de derechos humanos y deja un amplio margen para el conocimiento de muchas otras violaciones. Con ello, las autoridades civiles tienen una competencia limitada en materia de derechos humanos.

Esta situación viola el derecho al juez natural, reconocido tanto por el derecho internacional como nacional (art. 8 de la CADH y art. 29 de la Constitución colombiana, respectivamente), por cuanto las violaciones a los derechos humanos  según la jurisprudencia internacional son competencia de los tribunales ordinarios. Si bien el Acto Legislativo excluye de la competencia de la justicia penal militar o policial el conocimiento de crímenes de lesa humanidad y otros delitos graves, quedan muchos otros que a pesar de su gravedad calzarían en la competencia del tribunal militar. No es suficiente que el Código Penal Militar acote la jurisdicción del tribunal penal militar y establezca ciertos casos en los que no sería competente, ya que muchos otros derechos quedan al margen de esta protección especial[41].

Esta situación atenta contra los derechos humanos al brindarle una amplia competencia a los tribunales militares para conocer de violaciones de los distintos derechos humanos con excepción de los mencionados. Se trata de un artículo que colisiona directamente con el derecho al juez natural. Aquel juez predeterminado por ley, competente, independiente, imparcial y dependiente del poder judicial. Recordemos que es en virtud a esta garantía que el juez y el procedimiento deben existir previamente al delito y las personas no deben bajo ninguna circunstancia ser sustraídas de la jurisdicción por la ley para ser sometidas a uno diferente, como los jueces militares. La actuación de los tribunales militares debe ser estrictamente para asuntos relacionados con su función, la misma que debe estar debidamente delimitada.

En pleno siglo XXI, donde gran parte de los Estados ponen su mayor esfuerzo por adecuar su derecho interno a las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos del que forman parte[42], es inconcebible e incompatible la decisión del Estado colombiano con las normas internacionales de protección del ser humano, enmarcar todo acto realizado por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo bajo la competencia de los tribunales militares, más aún cuando, como se ha señalado supra, su alcance debe ser restrictivo y excepcional y debe estar orientado a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. La extensión de las competencias del fuero militar más allá de lo establecido en las normas internacionales e internas menoscaba la jurisdicción ordinaria.

No es posible que todos los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo sean conocidos por las cortes marciales dado que pueden existir muchas violaciones a los derechos humanos cuya competencia según las normas internas e internacionales corresponden a los tribunales ordinarios. Esta ampliación de competencia no tiene otro propósito que privilegiar la competencia de la Justicia Penal Militar en las investigaciones judiciales donde se vean involucrados agentes militares y propician  la impunidad.

Se trata de una presunción que en toda regla es contraria a las normas internacionales de protección de los derechos humanos, pues cobija todos los actos de los agentes militares en operaciones y procedimientos; privilegiando el carácter subjetivo sobre el material y favoreciendo a los desmanes de las Fuerzas Armadas para establecer la competencia sin distinción objetiva de si son actos del servicio o no[43]. Esto trae como consecuencia, la sustracción y la restricción del derecho al juez natural que tienen las víctimas de tales hechos y sus familiares, obstaculizando participar en la investigación judicial sobre los presuntos actos del servicio desarrollados en operaciones y procedimientos militares[44].

La Corte Constitucional colombiana al pronunciarse sobre este artículo, como es lógico señaló que el ser miembro de la fuerza pública en servicio activo no lo exime del derecho penal común, ya que: El miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias[45]. Así, aquellos delitos como las masacres y homicidios fuera de combate no pueden constituir acto de servicio y ser protegidos por normas del fuero militar.

Para la Corte Constitucional colombiana, la jurisdicción penal militar es una excepción constitucional a la regla del juez natural, por lo que la interpretación debe ser restrictiva conforme lo establece el art. 221 de su Constitución “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. En esa línea, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública[46] Así, para que un delito sea de competencia de un tribunal militar debe existir una relación directa de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia de las fuerzas armadas. Es más, en palabras de la Corte, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no solo hipotético y abstracto. Lo que significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales[47]. Para la Corte Constitucional el vínculo entre el acto criminal y la actividad relacionada con el servicio militar se rompe cuando el delito es extremadamente grave, tal es el caso de delitos contra el género humano. En estas circunstancias, el caso debe ser remitido a la jurisdicción civil.

Para la Corte Interamericana, el art. 221 de la Constitución colombiana indica claramente que los jueces militares tienen una competencia excepcional y restringida al conocimiento de las conductas de los miembros de la fuerza pública que tengan una relación directa con una tarea militar o policial legítima[48]. El derecho al juez natural se ve afectado cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria. El juez que conoce de un caso debe ser competente, independiente e imparcial[49].

Respecto a las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad señaló que son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona y por ende no guardan ninguna relación con la función constitucional de la Fuerza Pública ni pueden tener relación con actos propios del servicio, por cuanto la sola comisión de tales actos delictivos desaparece cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, debiendo corresponder su conocimiento a la justicia ordinaria.

Así, para la Corte Constitucional, la justicia penal militar solo será competente en aquellos casos en que la excepción al juez natural esté claramente determinado, ya que en caso de duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer un caso la competencia recaerá en la justicia ordinaria.

5. Reflexiones finales

El derecho al juez natural constituye hoy en día un derecho fundamental recogido como un elemento del debido proceso en gran parte de las legislaciones del mundo, incluida la colombiana. Su reconocimiento, desarrollo e incorporación en instrumentos internos e internacionales como un derecho fundamental ha permitido una mejor protección del ser humano frente a la autoridad estatal. Así, toda persona tiene derecho a un juez natural y bajo ningún motivo puede ser sustraída de la jurisdicción preestablecida por ley, ni sometida a procedimientos distintos a los establecidos con anterioridad, ni juzgada por tribunales especiales ni militares creados a propósito de los hechos.

Colombia como parte de los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos (Universal e Interamericano) que reconocen el derecho al juez natural como parte del debido proceso, está en la obligación de proteger y garantizar su aplicación efectiva a todos aquellos que se encuentren bajo su jurisdicción, caso contrario estaría incurriendo en responsabilidad internacional. El Estado colombiano teniendo en cuenta que el respeto del derecho al juez natural constituye un elemento imprescindible en todo Estado de Derecho debe, si hace falta, adecuar su derecho interno a las exigencias conforme a los compromisos adquiridos a nivel internacional para que su aplicación sea impecable. Por cuanto una administración de justicia  es producto del reconocimiento y respeto de un juez predeterminado por ley, independiente e imparcial. El reconocimiento y respeto de este derecho debe ser real en la práctica, no solo en la normativa.

El conflicto armado colombiano ha causado grandes y graves perjuicios, entre otros, a los derechos humanos. Ello ha llevado al Estado adoptar diversas medidas que lamentablemente no han puesto fin a esta situación. Es importante acabar con el conflicto, que tanto daño viene causando a la población colombiana, pero siempre respetando todas aquellas garantías que identifican a una sociedad democrática.

Colombia es un país que se caracteriza por su voluntad de respeto a los derechos humanos. Es así que ha sido uno de los primeros países en ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos y en considerar las normas internacionales de derechos humanos de aplicación directa en su derecho interno. No obstante, llama la atención la aprobación del Acto Legislativo Nº 2 de finales del 2012 mediante el cual reforma ciertos artículos de la Constitución con el único fin de ampliar el poder de los tribunales militares en Colombia.

Esta situación resulta paradójica cuando en la región el reconocimiento y respeto de los derechos humanos se va consolidando cada vez más y la tendencia es limitar la actividad de los tribunales militares conforme se tiene de la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos y de otras decisiones de órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos.

En este contexto resulta incomprensible la decisión del gobierno colombiano al ampliar competencia a los tribunales militares, lo cual atenta directamente contra los derechos humanos. Es un acto que constituye un retroceso en la defensa de éstos.

La actividad de los tribunales militares debe restringirse a delitos estrictamente militares, delimitados con sumo cuidado, y cometidos por militares. La violación de cualquier derecho humano en general, y no solo de algunos como lo menciona el Acto Legislativo, deberían estar fuera de su competencia. Es importante en aras de proteger los derechos de las personas que la competencia del fuero militar esté estrictamente delimitada y excluya de su competencia el conocimiento de todo hecho que tenga que ver con la violación a los derechos humanos.

Sin duda, la modificatoria del art. 221 constituye en primer lugar, un incumplimiento por parte de Colombia de las obligaciones internacionales adquiridas voluntariamente al ratificar los diversos instrumentos de derechos humanos del que forma parte, y en segundo lugar, una puerta abierta a la impunidad.

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  1. [1] Un estudio amplio sobre el debido proceso véase en Quispe (2010).
  2. [2] Corte Constitucional de Colombia (1997b: 17), Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 139 (parcial), 321 (parcial) y 324 (parcial) del Decreto 2700 de 1991, Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal, sentencia T-475/97 de 25 de septiembre de 1997, Bogotá.
  3. [3] Corte Constitucional de Colombia (2012: 18), Acción de tutela presentada por Luz Andrea Sana contra la Embajada de la República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de la Protección Social, sentencia T-180/12 de 8 de marzo de 2012, Bogotá.
  4. [4] Corte Constitucional de Colombia (2002: 24), Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 40 y 43(parcial) de la Ley 153 de 1887, sentencia C-200/02 de 19 de marzo de 2002, Bogotá.
  5. [5] Corte Constitucional de Colombia (2001: 20), Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 parcial, del decreto 262 de 2000, sentencia C-429/01 de 2 de mayo de 2001, Bogotá.
  6. [6] Corte Constitucional de Colombia (2002: 4).
  7. [7] Corte Constitucional de Colombia (1993: 21), Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 2o. (parcial), 3o. (parcial), 5o. y 6o. del Decreto 2265 del 4 de octubre de 1991, Por el cual se adoptan como Legislación Permanente unas disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio, sentencia C-208/93 de 3 de junio de 1993, Bogotá.
  8. [8] La Comisión Interamericana ya había sido creada en 1959 por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
  9. [9] Comité de Derechos Humanos (1984: 154,  en el pár. 1), Observación General Nº 13, Artículo 14- Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la ley. Ginebra, 21º período de sesiones, 13 de abril de 1984, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Naciones Unidas, Nueva York. En igual sentido Comité de Derechos Humanos (2007: 296, en el pár. 1), Observación General Nº 32, Artículo 14- El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes justicia. Ginebra, 90º período de sesiones, 23 de agosto de 2007, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.9, Naciones Unidas, Nueva York.
  10. [10] Comité de Derechos Humanos (1984: 154, en el pár. 3).
  11. [11] Comité de Derechos Humanos (2007: 296,  en el pár. 2).
  12. [12] Ibíd., en el pár. 4.
  13. [13] Ibíd., en los párs. 5 y 6.
  14. [14] Comité de Derechos Humanos (2007: 300,  en el pár. 19).
  15. [15] Ibíd., en el pár. 21.
  16. [16]  Corte Interamericana de Derechos Humanos (1987), Opinión Consultiva OC-9/87 Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos), 6 de octubre de 1987, Organización de Estados Americanos, San José de Costa Rica.
  17. [17] De las decisiones de la Corte Interamericana se advierte que algunos jueces prefirieron no conocer un caso en el que su país era el demandado,  no obstante a que el art. 55.1 de la CADH expresamente conservaba dicho derecho al juez nacional. Como bien señala el ex juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez: Si es posible que el juzgador ostente tal imparcialidad, neutralidad, distancia absoluta del tema y de las partes en conflicto, no siempre lo es que quienes observan la contienda y aguardan la decisión consideren que efectivamente existe -en la intimidad de su conciencia- la completa neutralidad que es condición de imparcialidad. A este respecto, conviene recordar, no menos, que el buen desempeño de las funciones jurisdiccionales no reposa solamente en la integridad y capacidad del juez –que son indispensables, por supuesto-, sino también en la valoración que haga sobre aquéllas. Ser, pero también parecer. Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009), Opinión Consultiva OC-20/09 Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, pár. 60), 29 de septiembre de 2009, Organización de Estados Americanos, San José de Costa Rica.
  18. [18] Ivcher Bronstein  c. Perú (2001).
  19. [19]  Un amplio estudio sobre los antecedentes del conflicto en Peco y Fernández (2006).
  20. [20] Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Caballero Delgado y Santana; caso Las Palmeras; caso 19 comerciantes; caso Gutiérrez Soler; caso de la Masacre de Mapiripán; caso de la Masacre de Pueblo Bello; caso de las masacres de Ituango; caso de la Masacre de la Rochela; caso Escué Zapata; caso Valle Jaramillo y otros; caso Manuel Cepeda Vargas; caso Vélez Restrepo y familiares; y caso Masacre de Santo Domingo.
  21. [21] Boletín Humanitario, números 51.52, 13-26 de diciembre de 2010, disponible en: http://www.colombiassh.org/site/IMG/pdf/OCHA_Boletin_Humanitario_51.52.pdf. Revisado el 20 de marzo de 2013.
  22. [22]  De hecho en este momento se encuentra abierto un proceso de negociación entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP) en la Habana, Cuba. Los avances y estado actual de las mismas, así como el “Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” se pueden consultar en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/documentos-y-comunicados. Revisado el 15 de agosto de 2013.
  23. [23] Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012: 321), Informe Anual 2011, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2011/indice.asp. Revisado el 20 de marzo de 2013.
  24. [24] Corte Constitucional de Colombia (2006: pár. 6.2.2.1.6.), Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3, 5, 9, 10, 11.5, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 34, 37 numerales 5 y 7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71 de la Ley 975 de 2005, Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios, y contra la ley en su integridad, sentencia C-370/06  de 18 de mayo de 2006, Bogotá.
  25. [25] Ibíd., pár. 6.2.2.1.7.5.
  26. [26] Ibíd., pár. 6.2.2.1.7.19.
  27. [27]  Ibíd., pár. 6.2.2.1.7.21.
  28. [28] Organización de Estados Americanos (2011: 79), Diagnóstico de Justicia y Paz en el marco de la justicia transicional colombiana, MAPP/OEA, octubre de 2011, disponible en: http://www.mapp-oea.net/documentos/iniciativas/DiagnosticoJyP.pdf. Revisado el 21 de marzo de 2013. En la misma línea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012: 349).
  29. [29] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012: 350).
  30. [30] Masacre de Mapiripán c. Colombia (2005, en el pár. 299).
  31. [31] Ibíd., pár. 237
  32. [32] Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012); Consejo de Derechos Humanos (2011), Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia para el 2010, 3 de febrero de 2011, A/HRC/16/22, Naciones Unidas, Nueva York.
  33. [33] Comité de Derechos Humanos (2007: 300, pár. 22).
  34. [34] Ibíd.
  35. [35] Véase, entre otros, caso Castillo Petruzzi c. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; caso Cesti Hurtado c. Perú, sentencia de 29 de septiembre de 1999; caso Tribunal Constitucional c. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001; caso Durand y Ugarte c. Perú, sentencia de 16 de agosto  del 2000;  caso Cantoral Benavides c. Perú, sentencia de 18 de agosto de 2000; caso las Palmeras c. Colombia, sentencia de 6 de diciembre de 2001; caso 19 comerciantes c. Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004.
  36. [36]  Véase Manuel Cepeda Vargas c. Colombia [2010].
  37. [37] Las Palmeras c. Colombia (2001, en el pár. 51).
  38. [38] Véase Castillo Petruzzi c. Perú  (1999, en el pár. 128).
  39. [39] Esta es la jurisprudencia que ha venido reiterando la Corte Interamericana en los últimos años. Véase: Caso Cabrera García y Montiel Flores c. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, y Caso Rosendo Cantú y otra c. México, sentencia de 15 de mayo de 2011.
  40. [40] La versión original del art. 221 establecía: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar y Policial. Tales Cortes estarán integradas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En todo caso, se presume la relación con el servicio en las operaciones y procedimientos de la Fuerza Pública. Cuando en estas situaciones haya lugar al ejercicio de la acción penal, la misma se adelantará por la Justicia Penal Militar y Policial.
  41. [41]  No obstante hay que señalar que el Código Penal Militar aprobado el 17 de agosto de 2010, mediante Ley 1407, deja claro que la justicia penal militar es una excepción constitucional a la regla del juez natural. Los arts. 2 y 3 del Código Penal Militar limitan la competencia material de su jurisdicción a los delitos relacionados con el servicio (art. 2), comprendiendo dentro de estos los delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado; y a los delitos no relacionado con el servicio (art. 3), no obstante lo dispuesto en el art. 2, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.
  42. [42] El Centro Robert F. Kennedy para la Justicia y los Derechos Humanos (Centro RFK) sostuvo que el rompimiento de Colombia de las normas internacionales y la ampliación de la competencia de los tribunales militares se contrapone a avances significativos como en Argentina y en México, gracias a decisiones de la Corte Suprema, para hacer frente a la impunidad militar que sigue afectando a la región. Véase: http://rfkcenter.org/statement-by-robert-f-kennedy-center-for-justice-a-human-rights-concerning-colombias-expansion-of-military-jurisdiction. Revisado el 14 de febrero de 2013.
  43. [43] Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos Reiniciar (2012, en el pár. 18), Riesgos de la Reforma al fuero militar en Colombia: Ampliación del fuero militar y su afectación para las garantías  de los defensores de derechos humanos, disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.reiniciar.org/sites/www.reiniciar.org/files/FUERO_MILITAR_JQC_2012_0.pdf. Revisado el 12 de diciembre de 2012.
  44. [44] Ibíd.
  45. [45] Corte Constitucional de Colombia (1997a: pp. 28-29), Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25 (parcial), 26 (parcial), 39 (parcial), 45, 66 (parcial), 74 (parcial), 78, 87 (parcial), 88 (parcial), 89 (parcial), 123, 125 (parcial), 212, 259, 260 (parcial), 319 (parcial), 328 (parcial), 363 (parcial), 366 (parcial), 368 (parcial), 384, 402 (parcial), 430, 458, 473 (parcial), 485 (parcial), 500 (parcial), 577, 645, 702 y 703 del Decreto 2550 de 1988, Por el cual se expidió el  Código Penal Militar, sentencia C-358/97, de 5 de agosto de 1997, Bogotá.
  46. [46] Ibíd.: 33.
  47. [47] Ibíd.: 33-34.
  48. [48] 19 Comerciantes c. Colombia (2004, en el pár. 166).
  49. [49]  Ibíd., pár. 167.
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