Karina Ansolabehere

FLACSO (Sede México)

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Resumen

Se propone en este trabajo una definición de la noción de “cultura legal” que parte del enfoque del que los diferentes actores se sirven, en distintos espacios, para aprehender el concepto de Derecho en un momento dado y en relación con una sociedad concreta. Así concebido, el concepto es necesariamente plural: nos encontramos con tantas culturas legales como enfoques sobre lo jurídico seamos capaces identificar, por ello se propone considerar a la cultura legal un enfoque de aproximación a lo jurídico antes que un concepto. Desde estas premisas, la autora repasa, por una parte, las diferentes propuestas doctrinales de definición del concepto, y, por otra, las muy diversas preocupaciones que han movido a los estudiosos del mismo a centrarse, siempre desde la crítica al formalismo legal, en temas que cabe clasificar regionalmente.

Palabras clave

Experiencia del Derecho, identidad del sistema legal, Derecho y sociedad, formalismo legal, cultura y Derecho.

Legal Culture

Abstract

This paper proposes a definition of the concept of “legal culture” that starts with the approach of which different actors serve, in different spaces, to learn the concept of Law in a specific moment and related to a specific society. Thus conceived, the concept is necessarily plural: we encounter so many legal cultures as juridical approaches that we are able to identify therefore it is proposed to consider the legal culture as an approach rather than a concept. On this basis, the author examines, on the one hand, the different doctrinal proposals of definition of the concept, and, on the other, the diverse concerns which have prompted researchers to focus, always from the critic to legal formalism, on subjects that could be regionally classified.

Keywords

Experience of law, identity of the legal system, law and society, legal formalism, culture and law.

La noción de cultura legal hace referencia a la manera en que se vive la ley en diferentes espacios y por diferentes actores entendiendo, en este caso, al sustantivo vive en un sentido amplio: como práctica, como símbolo, como significados, como tradiciones, como creencias, como concepciones, como institución, como profesión etc. (Friedman, 1975; Friedman y Pérez Perdomo, 2003; Nelken, 1997, 2004; Cotterrell, 2004, 1997; Feest y Blankenburg, 1997). Según David Nelken, uno de los especialistas más activos en el tema, cultura legal nos remite a la preocupación sobre cómo varían “las concepciones y las formas de vivir el derecho antes que a establecer las verdades sobre la naturaleza de la ley.” (Nelken, 2004: 2). De alguna manera es un enfoque que sugiere que para entender a la ley y sus efectos en situaciones concretas y en espacios concretos hay que elevar la vista y mirar más allá de ésta, mirar a las instituciones a través de las que se produce, circula y se consume, así como a las prácticas, a las ideas y a las conductas, que subyacen y dan sentido al derecho.

Es casi imposible aproximarse a la cultura legal, o mejor dicho a las culturas legales sin caer en el lugar común: es algo difuso, difícil de asir, que tiene múltiples significados y entraña muchas cosas. Quizás el problema con la cultura legal radica justamente allí, en el intento de tratar de dar unidad a lo que no la tiene, por ello aquí se caracteriza a la cultura legal como un enfoque, una forma de aproximarse a algunos problemas y de responder algunas preguntas, antes que a un concepto, porque hay tal variedad de conceptos y de estudios que se acomodan o pueden acomodarse en este continente con perspectivas teóricas y/o metodológicas tan diversas que esta tarea se torna estéril.

Aquí se hará un esfuerzo por superar el lugar común partiendo justamente de éste, transitando desde la impresión al análisis. En términos menos abstractos y más anecdóticos, cultura legal es algo que tiene que ver con la importancia ritual del jurado o de la fórmula inmortalizada cinematográficamente de usted “tiene derecho a guardar silencio porque todo lo que diga puede ser usado en su contra”, o frases del tipo “a los amigos todo a los enemigos ni justicia”, con la representación del abogado como alguien inescrupuloso que sin embargo tiene que utilizar sus mejores artes para poder ganar un juicio, o con alguien que es un burócrata decadente que conoce las fórmulas que tienen que contener los escritos, las oficinas adonde presentarlos, y las personas a quién “gratificar” para que no se “pierda el expediente”. En definitiva, es algo que sabemos que está ahí y que no es inocuo para el funcionamiento del sistema legal y para la legalidad en términos amplios, pues de algún modo le da identidad. En concordancia con lo que se postulaba al principio, el enfoque de cultura legal está interesado en la particularidad de la experiencia del derecho y la legalidad en determinado tiempo y lugar antes que en su universalidad.

Si bien la noción es ampliamente utilizada tanto en el lenguaje de sentido común como en el lenguaje académico, es en los denominados estudios sociolegales o de sociología del derecho en donde se observa una preocupación sostenida por el lugar de la cultura legal para comprender el funcionamiento del sistema jurídico/sistemas jurídicos así como por su definición. Preocupación que si bien es antigua en el derecho, no puede soslayarse que ha cambiado de características a lo largo del tiempo. En las últimas dos décadas aproximadamente, por ejemplo, se observa una revitalización de la preocupación por la importancia de las culturas legales debido a procesos contemporáneos de trasnacionalización económica y diálogo intercultaral como la globalización que generan la necesidad de poder comparar culturas legales, y saber cómo se adaptan en un mundo cada vez más interdependiente (Appelbaum et. al, 2001; Nelken, 2001; Nelken, 2004; Cotterrell, 2006). En la práctica, siguiendo a Feest y Blankenburg (1997:5) podemos sostener que el campo de interés de las culturas legales se ha extendido de tal manera que es prácticamente coincidente con el de la sociología del derecho.

En este trabajo nos centraremos en el tratamiento dado al tema en este campo de estudios claramente multidisciplinarios en la medida en que éste es el ámbito en que existe un debate y uso más amplio de la noción. En primer lugar se hará referencia a las preocupaciones comunes que nos permiten hablar de un enfoque de cultura legal y en segundo lugar haremos referencia a la utilización del mismo. En relación con la primera preocupación, es identificar las características definitorias del enfoque. En relación con la segunda preocupación, el interés está en identificar qué tipos de trabajos encontramos dentro del enfoque.

1. Las nociones de cultura legal

Dada la diferencia de dimensiones analíticas y referentes empíricos que se señalaron, probablemente una definición de cultura legal propuesta por David Nelken (2004) puede servir adecuadamente como punto de referencia inicial para ayudarnos a comprender por qué se ha optado por caracterizarla como un enfoque: “es un patrón relativamente estable de conductas y actitudes legalmente orientadas. Los elementos que identifican a la cultura legal abarcan desde hechos sobre instituciones como el número y rol de los abogados o la forma en que los jueces son designados y controlados, hasta varias formas de conducta como tasas de litigio o de prisión, y en el otro extremo aspectos más nebulosos sobre ideas, valores, aspiraciones y mentalidades.” (Nelken, 2004: 1)

La sola diversidad de dimensiones que entraña la noción de cultura legal: instituciones, conductas e ideas, es expresión de su envergadura, así como de la multiplicidad de perspectivas y supuestos sobre los que se articulan los trabajos que pueden caer dentro de esta categoría1.Por lo cual, para poder dar cabida a esta diversidad se optó por entender a la preocupación por la cultura legal como un enfoque, una manera de aproximarse a la relación entre derecho (y también la legalidad no formal) y sociedad.

Frente a esta diversidad de dimensiones de análisis y temas que abarca -que van desde los estudios sobre profesión legal (Kagan, 2005), hasta los de conciencia legal (Hertogh, 2005; Engel,1998; Silbey, 2005), pasando por aquéllos que hacen referencia a las tasas de litigio (Blankenburg, 1997) y las redes internacionales de transacciones comerciales (Appelbaum, et.al.)- aquí se sostendrá que lo que nos permite agruparlos a pesar de su diversidad es su carácter de herederos remozados y sofisticados de lo que en la tradición norteamericana Roscoe Pound (1910; 1912), llamó el derecho en acción, y que en la tradición europea Eugene Ehrlich (1913/1962), llamó el “derecho vivido”. Son estudios preocupados por el derecho en la práctica, por sus instituciones y las conductas, pero también por la dimensión simbólica que le da vida.

Esta preocupación por cómo se vive la ley, en su origen tuvo un contenido claramente crítico de formalismo legal expresado fundamentalmente en la escuela positivista del derecho que desvincula al derecho de la costumbre y sus vínculos con las prácticas sociales, para concebirlo como un producto racional y lógicamente coherente, cuya producción y aplicación es monopolio de especialistas y del estado (Cotterrell, 2001). Impronta que actualizada y complejizada está presente en este amplio grupo de trabajos que suponen que la efectividad de la norma jurídica no es automática y que estará vinculada con condiciones sociales, políticas y económicas específicas, que existe una legalidad no necesariamente coincidente con las instituciones formales del derecho y que muchas promesas y principios rectores de las leyes en los libros no son factibles en determinados contextos, como por ejemplo el postulado de igualdad ante la ley a partir del que se articula el derecho occidental moderno.

En relación con esto no puede dejar de destacarse que la discusión en el campo de los estudios sociolegales sobre la cultura legal es más una disputa por la forma en que se concibe la relación entre derecho y sociedad antes que una disputa por la cultura. Llama la atención que en la producción canónica de los últimos diez años sobre el tema (Nelken, 1997; Friedman y Pérez Perdomo, 2003; Nelken, 2004; Cotterrell, 2006, Brankenburg, 1997). Prácticamente no está presente una referencia a la amplia discusión antropológica o sociológica (Geertz, 1991; Douglas) sobre la cultura. La cultura es una variable y en el mejor de los casos un contexto, que resulta necesario para entender y explicar el cómo y para qué la ley importa.

Si bien los estudiosos de la sociología del derecho, consideran como antecedente de la preocupación de la relación entre derecho y cultura al jurista alemán Friedrich Savigny (1831), la referencia contemporánea obligada para hablar de cultura legal, es Lawrence Friedman, quién en su libro El sistema legal (1975), utiliza el concepto y propone una definición del mismo: (cultura legal) “se refiere al conocimiento público de y a patrones de actitudes y conductas hacia el sistema legal”(Friedman, 1975:193). Definición que complementó con la distinción entre cultura legal interna y externa, para referirse a la cultura de legal de quiénes realizan tareas legales especializadas diferentes a la del resto de los ciudadanos (Friedman, 1975).

Desde 1975 ha corrido mucha agua bajo el puente y el mismo Friedman (1997) se refiere a la noción como un concepto desafortunado, o un concepto paraguas, que entraña múltiples dimensiones de análisis, y, como veremos enseguida múltiples enfoques teóricos y metodológicos, algunos de ellos claramente enfrentados. Incluye desde estudios de claro corte objetivistas hasta otros claramente subjetivas, o estudios claramente críticos a otros eminentemente descriptivos. La cultura legal es un continente que admite una gran variedad de contenidos y formas de aproximación a éstos, esta variedad genera tensiones que atraviesan y han atravesado la discusión sobre el tema.

2. Los contenidos del continente: entre Europa y América Latina, y entre las instituciones y la conciencia

Justamente por la cantidad de temas contenidos en la cultura legal, no es fácil identificar dimensiones representativas que permitan tipificar a los estudios realizados. Luego de la revisión de los estudios más citados en la última década, lo que observamos es que hay cortes regionales. Por ejemplo la discusión europea, encabezada por David Nelken, Roger Cotterrell, Erhard Blankenburg, Volkmar Gessner, que ha tenido el Instituto de Sociología Jurídica de Oñati como principal escenario, más allá de las diferencias entre las perspectivas de los actores, comparte la preocupación por la posibilidad de comparar las culturas legales para explicar patrones y comprender particularidades legales nacionales, subnacionales e incluso internacionales (Nelken, 1997; Nelken y Feest, 2001; Appelbaum et.al. 2001; Friedman y Pérez Perdomo, 2003; Blankerburg, 1997). De alguna manera, la empresa de la cultura legal está asociada a la del derecho comparado (Cotterrell, 2006). La globalización, el aumento de los intercambios de todo tipo entre los países, los trasplantes legales, la adaptación de las culturas legales, han sido los temas que han llamado fundamentalmente la atención de este grupo de estudiosos. Y, como correlato de estas preocupaciones se evidencia un interés no sólo por la definición de qué es cultura legal sino también por el uso del concepto y su mensurabilidad (Nelken, 2004).

Del otro lado del Atlántico, en los Estados Unidos, se observa una mayor diversidad de intereses, que van desde las instituciones y las conciencias, así como de los campos disciplinarios relacionados con el tema, que van desde el derecho a la antropología. En primer lugar encontramos a los estudios que podríamos llamar sobre el sistema legal (Friedman, 1975; Kagan, 2005), que impulsados por el trabajo pionero de Lawrence Friedman, su preocupación es cómo la cultura legal afecta al funcionamiento del sistema legal, fundamentalmente estadounidense; en segundo lugar podemos identificar una línea de estudios interesados en procesos de socialización legal (Tyler, 1990; Tap y Levine, 1974; Cohn y White, 1990, Cohn y White, 1997), esto es por los procesos de incorporación de valores y normas legales; en tercer lugar encontramos estudios orientados al estudio de la conciencia legal, interesados por los significados, acciones y prácticas de los ciudadanos relacionadas con la ley. En palabras de Roger Cotterrell (2004), estos últimos son estudios que entienden al derecho como una proyección cultural. En este caso el escenario privilegiado para estas discusiones es el de la Law and Society Asociation, y fundamentalmente el de su publicación la Law and Society Review.

Como se sostuvo, cada uno de estos grupos de trabajo, expresan no sólo diferentes perspectivas teóricas, sino también propósitos e influencias disciplinarias. En cuanto a los trabajos que denominamos del sistema legal como los de Friedman y Kagan, los mismos tienen una pretensión macro, buscan describir y comprender el funcionamiento del sistema legal estadounidense. En este caso la cultura es un sustrato en que enraíza el sistema legal. Cultura y derecho pueden considerarse, aunque sea analíticamente, diferenciados y por tanto separados, la cultura es una variable que incide en el funcionamiento del sistema legal. De alguna manera, estos trabajos son los más claramente depositarios de la impronta inicial de los estudios sobre derecho y sociedad, la crítica al formalismo legal. Son estudios que aspiran a contribuir más a la comprensión del derecho que a la de la cultura.

Por su parte, los trabajos de socialización legal tienen como principal preocupación entender y describir la forma en que se producen los cambios en los valores y las normas legales entre las sociedades. Son estudios que por una parte lindan con preocupaciones cercanas a la psicología social, y por otra con las de los estudios de cultura política2, preocupados por los valores y actitudes de los ciudadanos frente al sistema político. En ellos se identifica una preocupación normativa como por ejemplo ¿qué probabilidad existe de que se difundan valores liberales como los que sostienen la idea de estado de derecho en nuevas democracias que salen de experiencias autoritarias? Como en el grupo de estudios anterior, el derecho y la cultura se conciben como campos separados que pueden presentar diferentes relaciones entre sí.

Finalmente, los trabajos interesados por la conciencia legal, son estudios que tienen un interés crítico de la capacidad del derecho para contribuir al cambio social. Se preguntan para qué es importante la ley en el caso de grupos subordinados, qué significados y qué prácticas se construyen alrededor de ella. En general, son trabajos más preocupados por los significados y usos del derecho para los ciudadanos, que por los usos y significados del derecho por parte de los especialistas. A diferencia de los otros dos grupos de estudios consideran que derecho y cultura son parte del mismo proceso y que no pueden separarse analíticamente, por ello éstos son básicamente etnográficos e interpretativos. Buscan comprender cómo se construye el derecho y la legalidad a partir de las prácticas y significados del derecho en los ciudadanos comunes.

Por último, en este recorrido regional se hará un breve panorama por las características del enfoque de Cultura Legal en América Latina. El rasgo definitorio de la región es tanto una adscripción a la perspectiva europea (Bergoglio, 2003; Rodríguez et. al., 2003; Pérez Perdomo, 2003; Ansolabehere, 2008, Cuéllar, 2009) como a la estadounidense fundamentalmente vinculadas con estudios macro por una parte y con estudios de socialización legal (Concha et. al., 2004) por la otra. Un denominador común de los estudios producidos en América Latina es justamente, su preocupación por entender problemas específicos, fundamentalmente relacionados con la confluencia de transiciones políticas, económicas y jurídicas en la región (López Ayllón y Fix Fierro, 2002) en que las pretensiones de hacer converger regímenes políticos democráticos con economía de mercado y estado de derecho, se han resuelto por vías muy diferentes en diferentes países e incluso en espacios subnacionales e internacionales. En este marco cabe destacar los estudios interesados en la educación y la profesión legales (Fix Fierro, 2006).

En cuanto al trabajo en América Latina, merecen especial mención los trabajos de la escuela de antropología jurídica latinoamericana, que habiéndose iniciado en México, se han desarrollado regionalmente. El espacio más activo en esta línea de trabajo es la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU).Su principal tópico de interés son el derecho consuetudinario y el pluralismo jurídico, lo cual ha derivado en una importante producción sobre las complejidades jurídicas de la diversidad étnica.

¿Qué podemos concluir luego de este recorrido regional por la cultura legal? Fundamentalmente que esto que hemos llamado enfoque, cuyos estudios tienen como semejanza la crítica al formalismo legal, constituyen un mosaico cuyas partes pueden clasificarse de acuerdo con dos dimensiones de análisis: la manera en que conciben la relación entre cultura y derecho, esto es si se consideran categorías separadas o integradas y el propósito del trabajo, si es descriptivo, normativo o crítico.

Así en un primer intento de trascender regiones y focos, podemos decir que en el enfoque de cultura legal confluyen los siguientes tipos de trabajos:


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1 Ante esta diversidad es inevitable realizar una analogía con lo que dio en llamarse el neoinstitucionalismo en ciencias políticas (Hall y Taylor, 1996) donde a pesar de las diferencias entre perspectivas, métodos y definiciones, lo que lo caracteriza es suponer que las instituciones importan en los resultados políticos y sociales.

2 El trabajo pionero y referencia ineludible sobre este tema es el de Almond y Verba (1963).

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